Sentencia Penal Nº 91/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 16/2007 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00091/2007

Rollo número 16/2007

Diligencias Previas número 468/2006

Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmas Señoras:

Doña Consuelo Romera Vaquero

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Doña María Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº 91/2007

En Madrid, a cinco de marzo de 2007

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día veintisiete de febrero de dos mil siete, la causa seguida con el número 16/2007 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 468/2006 del Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, por unos supuestos delitos contra la salud y de atentado, contra D. Luis Pablo , nacido el día 01/01/1.975, hijo de Patrick y de Mary, natural de Key Town (Liberia), en libertad por esta causa por esta causa y con Pasaporte nº NUM000 expedido en Liberia, con antecedentes penales, declarado insolvente por resolución del Juzgado de Instrucción en fecha uno de febrero de dos mil siete, representado por el Procurador D. Jorge García Zúñiga, y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Romero Díaz; y contra Dª Ana nacida el día 29/06/1.979, hija de Isidoro y de Pilar, natural de Guinea Ecuatorial, en libertad por esta causa y con Nº de Pasaporte NUM001 representada por la Procuradora Dª María Jesús Rivero Ratón, y defendida por el Letrado D. Juan Victorio Serrano Patiño; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Sanz, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y de un delito de atentado del articulo 550 y 551 n º1 en concurso real con una falta de lesiones del artículo 617 n º1 del mismo Cuerpo Legal, de los que son responsables en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , Luis Pablo y Ana del delito contra la salud pública y Ana del delito de atentado y la falta de lesiones, con la concurrencia en Luis Pablo de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 nº 8 del Código Penal , solicitando se le imponga al primero la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de condena y multa de 139,77 euros por el delito contra la salud pública y a para la segunda la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de condena y multa de 139,77 euros con diez días de responsabilidad personal en caso de impago por el delito contra la salud pública, un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de condena por el delito de atentado y un mes de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por la falta de lesiones, debiendo indemnizar esta última a la policía nacional nº NUM002 en 180 euros por sus lesiones. Asimismo interesó el comiso del dinero y de la droga intervenidos y la imposición de las costas por mitad.

SEGUNDO.- Los Letrados de de los acusados, en igual trámite, negaron los hechos de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Se declara probado que sobre las 21 horas del día 20 de febrero de 2.006, Luis Pablo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 14-4-1999 y de 3-6-1999 por dos delitos contra la salud pública a penas de tres y seis años de prisión respectivamente, fue sorprendido por funcionarios de la policía nacional cuando encontrándose en la plaza de Maria Soledad Torres Acosta de Madrid procedía a sacarse de la boca tres bolsitas que contenían cocaína con un peso cada una de 117 mgrs. y una pureza del 73,3%, de 107 mgrs. y una pureza del 80,7% y de 117mgrs y una pureza del 71,6% y se la vendía a Octavio a cambio de 30 euros en billetes.

Una vez intervenida la droga al comprador, los policías se aproximaron a Luis Pablo , y cuando ya se encontraban a su altura, llegó corriendo su esposa, Ana , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la que Luis Pablo le paso a la hija pequeña de la pareja que llevaba en brazos, así como los 30 euros que Ana intentó ocultar entre la ropa de la pequeña.

Momentos más tarde, y cuando Ana se encontraba en la Comisaría del Centro sita en la calle Leganitos N º19 de la Capital, se arrojó contra la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , que la había acompañado a los servicios para hacer sus necesidades y le dio un mordisco en la mano derecha que le produjo un hematoma en la falange media del segundo dedo de la mano derecha que curo en 6 días, sin impedimento y sin necesidad de tratamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de

A) Un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal , al haber tenido lugar la venta de lo que según el análisis del Instituto Nacional de Toxicología era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc...), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil , estando catalogada la citada droga de forma pacifica por la Jurisprudencia (STS 21-12-1998 por todas) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, habiendo quedado perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a la estructura de los delitos de peligro abstracto y consecuente consumación anticipada, en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso de favorecimiento y facilitación del consumo de cocaína a través de su venta.

B) Un delito de atentado a agente de la autoridad de los arts. 550 y 551 del CP, al haberse acometido físicamente a una policía nacional en el ejercicio de sus funciones, y

C) Una falta de lesiones del art. 617.1 del CP como consecuencia del menoscabo que la acción anterior provoco en la integridad física de la agente, y para cuya sanación no precisó de tratamiento médico.

SEGUNDO.- Son responsables penales en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , Luis Pablo del delito contra la salud pública, y Ana del delito de atentado y de la falta de lesiones por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comenzando con el acusado, los policías nacionales que declararon en el juicio oral pudieron observar como Luis Pablo contactaba con un joven que una vez identificado a posteriori resultó ser Octavio y efectuaba un intercambio con él, consistente en entregarle unas bolsitas con un componente blanco que se sacó de la boca a cambio de unos billetes que a su vez le dio Octavio . Una vez materializada la operación dos de los agentes fueron detrás del comprador, en cuyo poder se le ocuparon las tres bolsitas que acababan de adquirir conteniendo todas ellas una sustancia que el informe pericial ha permitido constatar que era cocaína, mientras que los otros dos se dirigieron hacia al acusado, pudiendo ver cuando llegaron a su altura como aparecía corriendo Ana , a la sazón esposa de Luis Pablo , a la que éste le pasaba a su hija pequeña que llevaba en brazos, y los billetes que le había dado Octavio y que la mujer intentó ocultar entre las ropas de la niña.

El acusado negó estar vendiendo droga, sosteniendo que precisamente habían ido a comprarla, insinuando que la incriminación policial obedecía a un ánimo de venganza por no querer ser confidente, versión que vino también a sostener su esposa, quien además afirmo que como se negara a declarar contra su marido, llegó a ser agredida en dependencias policiales por seis agentes que la pegaron.

Tales manifestaciones, vertidas con un comprensible propósito exculpatorio, no resultan creíbles, no ya porque fueran contradictorias en algunos aspectos con lo que habían declarado con anterioridad - resulta curioso que Luis Pablo negara que llevara una prenda naranja, que según explicó la policía llevaba el vendedor, cuando ante el Juez Instructor indico lo contrario - o que cayera en contradicciones con su esposa sobre lo que hizo con el dinero, que según sostuvo se lo entregó a aquella para comprar pañales para su hija, mientras que ella lo negó, sino porque el testimonio policial se ha prestado con contundencia y seguridad, estimándose creíble y ajustado a la verdad, desde el momento que la única razón por la que los agentes podían saber que Octavio llevaba la cocaína y que acaba de comprarla en la Plaza conocida como de los cines Luna, tal y como el mismo reconoció que había sido, es porque habían visto la operación de compraventa y sabían quién le había proporcionado la cocaína, resultando intrascendente que el comprador en el plenario negara que se la hubiera vendido el acusado, ya que la experiencia demuestra que raramente los consumidores de drogas suelen identificar, y mucho menos aún denunciar, a quienes les proporcionan la droga que buscan.

En líneas generales Ana vino a mantener la misma versión del acusado, pero tampoco su relato ofrece fiabilidad, desde el momento que en su primera declaración judicial sostuvo que cuando fueron detenidos ya se iban y ya se habían fumado la cocaína, no recordando a quien se la habían comprado, mientras que según lo señalado en el plenario no había sido así, a lo que se debe añadir que Ana no tuviera ninguna señal física de la paliza denunciada cuando fue reconocida tras los hechos por personal del Samur y por la Médico Forense, ante los que refirió dolores en diferentes partes del cuerpo, pero no se le detectaran erosiones, hematomas o contusiones que pudieran objetivizar una hipotética agresión,

No existiendo pues duda sobre que el acusado fue sorprendido vendiendo droga, no ocurre lo mismo con la actuación de la encartada.

Con independencia de que según uno de los policías Ana hubiera sido vista en otras ocasiones realizando actos en la plaza que pudieran interpretarse como de un posible tráfico de estupefacientes, y de las sospechas que podrían derivarse de que se encontrara en las inmediaciones de donde se hallaba su esposo, en el supuesto objeto de autos solo se ve realizar la venta a Luis Pablo , que es quién recibe el dinero del comprador. Ni se le ocupo droga a la acusada, ni hay constancia de que pudiera estar efectuando funciones de vigilancia, de suministro de droga o de captación de clientes en la plaza por la sencilla razón de que se ignora lo que estaba haciendo cuando su marido vendía la droga. Su aparición en escena tiene lugar cuando ya está la policía con Luis Pablo . Entonces ella llega corriendo, recoge a su hija de los brazos del acusado y aprovecha para intentar ocultar entre las ropas de la niña los treinta euros que le pasa aquel. Tal conducta que, en cuanto que intento de oculta dinero procedente del tráfico de drogas frente a una actuación policial, podría incardinarse en un delito de encubrimiento del art. 451.2 del CP , en todo caso devendría impune dada la relación marital que mantiene con el acusado.

En cambio ha quedado plenamente acreditado que estando en dependencias policiales la acusada se abalanzo contra la policía nacional que la acompañó a hacer sus necesidades fisiológicas, mordiéndole un dedo de la mano derecha, conducta que en cuanto que supone un acometimiento activo y violento contra una persona cuyo carácter de agente de la autoridad no podía ignorar, es constitutiva de un delito de atentado, además de una falta de lesiones.

Ana negó que hubiera mordido a la policía, manteniendo que al contrario fue ella la agredida, cuando con motivo de que le estuviera haciendo una inspección ginecológica se orinara, cogiendo la policía una porra y golpeándola, mientras tenia a su bebe en brazos, apareciendo luego otros cinco policías que también la agredieron. Baste decir, como ya se ha anticipado antes, que la ausencia de señales físicas objetivas de esos supuestos golpes hace que su relato carezca de verosimilitud.

Frente a ello esta el de la agente, según el cual cuando la acompañó a orinar, lo hizo en el suelo, pretendiendo mojar al bebe en la orina, y al impedírselo pasándoselo a una compañera, comenzó a simular un ataque de nervios y se abalanzó sobre ella mordiéndole el dedo medio de la mano derecha. El que en ese dedo, apenas una hora después del incidente, los facultativos del Samur apreciaron que tenía una leve tumefacción, viene avalar el testimonio de la agente, lo que unido a que a que los reconocimientos médicos desmientan lo expuesto por la encartada, hacen que deba darse por probado que dio el mordisco denunciado por la funcionaria policial.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que sea susceptible de apreciación la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del CP que se solicita para Luis Pablo , al no constar que los antecedentes penales que figuran en su hoja histórico penal se encontraran vigentes al tiempo de los hechos.

El acusado fue condenado en sentencias que devinieron firmes con fecha de 14-4-1999 y de 3-6-1999 por dos delitos contra la salud pública a penas de tres y seis años de prisión, ignorándose la fecha en que cumplió las penas. Conforme al art. 136 del CP para que se pueda cancelar un antecedente penal se requiere que haya transcurrido un plazo sin que el culpable haya delinquido de nuevo, plazo que para las penas graves, entre las que se encuentra la de seis años de prisión (art. 33.2 a ) del CP), es de cinco años, y que se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena.

Pero en aquellos supuestos en que como el presente, no consta la fecha de cumplimiento efectivo o extinción de las penas, una línea jurisprudencial, de la que son exponentes entre otras las STS 26-10-1995, 24-9-1996, 11-11-1998, 5-5-2000, 29-1-2001 o 1-9-2003 ha expresado que el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia. Como precisa la STS de 25 de abril de 2000 "si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición -Sentencias de 11 de julio y 19 de septiembre de 1995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996; 15 y 17 de febrero de 1997 -, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 de mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º C.P . y art. 136.3º C.P . vigente) deberá determinarse éste desde la firmeza de la propia sentencia"

Pues bien, siendo firme la última sentencia impuesta a Michael Amo con fecha de 3 de junio de 1999 , cuando tuvo lugar el 20 de febrero de 2006 el hecho que ahora se enjuicia, había transcurrido ya el plazo de cinco años fijado en el art. 136 del CP para la cancelación de los antecedentes derivados de las penas graves, por lo que disponiendo el art. 22.8 del CP que a sus efectos, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, no cabe dar entrada a la agravante de reincidencia interesada.

Tampoco cabe apreciar ningún tipo de exención o atenuación de la responsabilidad de los acusados fundada en el consumo de cocaína, al no existir constatación de que cuando cometieron los hechos tuvieran sus facultades superiores comprometidas por tal circunstancia, siendo numerosos los precedentes jurisprudenciales (STS 26-1-1999, 5-12-2003 etc...) según los cuales no basta ser drogadicto de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, y que la exclusión o disminución de la responsabilidad de los toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia que el consumo de droga produzca en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto, sin que haya dato alguno en la causa que permita afirmar esa incidencia cuando los encartados son detenidos de cara a aplicar una eximente incompleta como la solicitada.

Así las cosas procede imponer las penas en el mínimo legal, fijándose la multa en el delito contra la salud pública en el duplo de la cantidad obtenida con la venta de la droga, mientras que en relación a la falta de lesiones la cuota diaria de multa se establece en 6 euros, en atención a que aunque no conste la exacta situación económica de la encartada, no se encuentra en la miseria ni en la indigencia, supuestos para los que debe reservarse el importe mínimo de la multa, mientras que la cifra indicada es propia de situaciones de insolvencia (STS de 20-11-2000, 11-7-20019 ), teniendo señalado la STS de 15 de marzo de 2002 , en relación a una cuota de 1000 pts/día (6,1 euros) y ante la ausencia total de datos económicos del acusado señala "que por aproximarse al mínimo del mínimo no necesita especial justificación".

CUARTO. - Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, siendo asimismo de su cuenta las costas procesales, según disponen los arts. 116 y 123 de Código Penal , y el art. 240 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Estima esta Sala que el sistema de valoración del daño corporal establecido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , y sus sucesivas actualizaciones, aunque establecido para indemnizaciones derivadas de accidentes causados con motivo de la circulación de vehículos a motor, puede y debe ser tomado en consideración de modo orientativo para conductas dolosas como la presente, dado que como dice la STS 130/2000 de 10 de abril , "brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza", sin que ello implique olvidar la distinta entidad de las conductas ni el mayor perjuicio moral asociado a haber sido víctima de una acción intencionada, y que se traducirá en el correspondiente porcentaje de aumento. Ajustándose lo solicitado por la acusación - 30 días por cada día de curación no invalidante- a este criterio, la indemnización a favor de la policía lesionada se establece en 180 euros.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 60 euros con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales correspondientes a esta infracción.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Ana como responsable en concepto de autora de un delito de atentado a agente de la autoridad y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito, y de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por las falta, al pago de las costas procesales correspondientes a estas infracciones, y a que indemnice a la policía nacional nº NUM002 en 180 euros por las lesiones, absolviéndola del delito contra la salud pública del que inicialmente venía acusada, y cuyas costas se declaran de oficio

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.