Sentencia Penal Nº 91/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 55/2006 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

ROLLO SALA 55-2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 19 MADRID

SUMARIO ORDINARIO 13-06

SENTENCIA Nº 91/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

Dª. ELENA MARTÍN SANZ

En la Villa de Madrid a diecinueve de octubre de dos mil siete.

Vistas en juicio oral y público el día 18 de octubre del 2007 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 55/06, dimanante de las Diligencias Previas de Sumario Ordinario número 13-06 del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Jesús , mayor de edad, con pasaporte holandés número NUM000 , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el día 10 de noviembre de 1981; hijo de Anacleto y de Ángela; con domicilio en Rotterdam (Holanda), calle AVENIDA000 número NUM001 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 12 de agosto de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto de 6 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Medina Medina y asistido por el Letrado Don Antonio Ortiz Fernández; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Paz Núñez Corregidor.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial iniciado en fecha 12 de agosto del 2006 por la Comisaría de Policía del Puesto Fronterizo Madrid - Barajas de esta capital, por un delito contra la salud pública contra Jesús .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículos 368, inciso primero del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, según el artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a la procesada la pena de 6 años de prisión de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 32.402, 92 euros; pago de las costas procesales, comiso del billete de avión intervenido y que se le dé a la droga incautada el destino legal.

TERCERO.- Por la defensa del procesado en sus calificaciones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, solicitando que se le aplicara al acusado la atenuación prevista en el artículo 376 del C. Penal en relación con el artículo 21, 4, 5 y 6 como muy cualificadas.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 )

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5- 12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas),no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica;3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del C. Penal .

Y ello ha quedado acreditado, en primer lugar, por la propia declaración del procesado en el plenario cuando reconoció expresamente los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal, admitiendo en consecuencia que transportaba en su oganismo la referida sustancia estupefaciente para su entrega a una tercera persona en este país, con la finalidad de su posterior distribución, así como la declaración de los Guardias Civiles que depusieron en el plenario y que corroboran la existencia de la droga a través de la prueba radiológica que se le efectuó al acusado una vez detenido. Por último decir, que ha quedado también plenamente acreditado que la sustancia intervenida es cocaína, habida cuenta del informe pericial que obra en las actuaciones; informe pericial que tiene pleno valor probatorio, en primer lugar, porque la defensa realmente no ha puesto en entredicho que la sustancia ocupada no fuera cocaína, y en segundo lugar, porque tampoco se ha impugnado en forma el mencionado dictamen pericial el cual como decimos ha sido admitido por las partes. Razones todas ellas por la que procede, pues, dictar una sentencia condenatoria en los términos pedidos por el Ministerio Fiscal y a los que se adhirió la defensa de los procesados.

TERCERO.- Por al defensa del acusado se solicita la aplicación del artículo 376 del C. penal y la apreciación como muy cualificada de las atenuantes previstas en los números 4, 5 y 6 del artículo 21 del C. penal al haber aportado el acusado desde su primera declaración en el Hospital y a presencia judicial datos acerca de la persona que le entregó la sustancia estupefaciente, así como el lugar y demás circunstancias en que se produjo la entrega, por lo que considera que ha existido una colaboración con la Policía que da lugar a la apreciación de dichas atenuantes.

La doctrina señala que este precepto, con la figura denominada del "arrepentido" es introducido por primera vez en el C. Penal respecto del delito de tráfico de drogas, y con la finalidad de poder desmantelar las organizaciones dedicadas a ello, ofertando una penalidad inferior en uno o dos grados a quienes colaboren con las Fuerzas de Seguridad. Pero este arrepentimiento que recoge el citado precepto no es el arrepentimiento genérico del artículo 21.4 del C. Penal , sino que exige para que se apliquen sus beneficios, los siguientes requsiitos: 1.-) el abandono voluntario de la actividad delictiva, por mínima que hubiese sido su participación; 2.-) que se presente ante la autoridad policial, judicial o fiscal; 3.-) que confiese los hechos en los que ha participado; 4.-) que colabore activamente con las autoridades para el logro de alguno de los fines que establece el precepto. En consecuencia, no solo se exige el mero arrepentimiento, sino que se ha de producir una colaboración activa con las autoridades. Así lo recuerda la STS de 24-6-2004 cuando afirma que "...el art. 376 del CP dogmáticamente se configura como una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento, que tiene una finalidad esencialmente práctica o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración-delación de quienes por dedicarse a determinado género (actividades terroristas y contra la salud pública) de delincuencia pueden contribuir a su debilitamiento. El beneficio que puede obtenerse (rebaja hasta en dos grados de la pena) queda en manos del arbitrio judicial, el cual lejos de la arbitrariedad, sin duda podrá tener en cuenta el grado de colaboración del sujeto, su empeño en el logro de las finalidades descritas, la utilidad reportada o la veracidad del abandono. Así la previsión legal consiste en que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado, y haya colaborado activamente con éstas, bien, para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Es decir, que se requiere abandono voluntario de las actividades, más presentación y confesión, más colaboración activa con las autoridades a través de alguna de las modalidades que se explicitan.

El Auto de 20-3-03 de esta Sala recaído en recurso 388/02 (JUR 200388117 ) recuerda que «sólo un acto voluntario de reconocimiento de la norma infringida puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad, luego es palmariamente claro que no concurre, la hipótesis de atenuación específica prevista en el art. 376 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )».

La Sentencia de esta sala de 15-11-2002, núm. 1918/2002 (RJ 200210483 ), señala que «el artículo 376 del Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) actualmente vigente, faculta a los Jueces y Tribunales para rebajar en uno o dos grados la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate -entre los previstos en los artículos 368 a 372 del propio Código-, "siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". La figura del "arrepentido" o "colaborador", a que se refiere el citado artículo, exige -para su posible estimación por los Tribunales - la concurrencia conjunta de los tres requisitos mencionados en el texto legal, unidos por sendas conjunciones copulativas...". Idéntico criterio se recoge en la STS de 13-4-2004 cuando señala que "...Este precepto de nueva creación (modificado a su vez por la LO 15/03 (RCL 20032744 y RCL 2004, 695, 903), que entrará en vigor el 01/10/04) tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales («podrán imponer»), sin perjuicio de que cuando lo apliquen deben motivarlo debidamente en la sentencia. En cualquier caso, como ha expuesto la Jurisprudencia, requiere que se den cumulativamente los tres requisitos señalados en el precepto, es decir, abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y colaborar activamente con las mismas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o haya colaborado. Se trata en definitiva de introducir en los delitos de tráfico de drogas la figura del «arrepentido» o «colaborador», pudiéndose alcanzar la exoneración parcial de la pena que se establece en el mismo (SSTS 7/03/98 [RJ 19981778], 10/04/02 [RJ 20026311], 16 [RJ 2003790] o 23/01/03 [RJ 20032279 ]). La razón de dicho tratamiento es de política criminal, orientado a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice en colaboración eficaz, como señala la STS citada en segundo lugar...".

En el presente caso estima esta Sala que no concurren todos y cada uno de los elementos que el precepto penal exige y que la jurisprudencia ha señalado en la doctrina señalada anteriormente, pues hay que recordar, en primer lugar, que no existe constancia ni declaración voluntaria por parte del acusado de un abandono de sus actividades delictivas, pues fue detenido no porque se "presentara" o se "entregara" voluntariamente a la Guardia Civil cuando se encontraba en la Aduana del Aeropuerto de esta capital, sino que fue detenido tras un examen o cacheo personal y tras infundir a los Agentes sospechas de que podría traer sustancia estupefaciente, siendo inmediatamente trasladado a un Centro Sanitario para la expulsión de los cuerpos que traía en su organismo; es decir, sin una intervención de la Guardia Civil no se habría producido la detención del acusado y la averiguación de delito y demás circunstancias. Solamente podríamos decir que ha existido una colaboración con las autoridades policiales al ofrecerles una serie de datos que efectivamente podrían facilitar de algún modo la detención en Buenos Aires o en el lugar donde se encuentre la persona, de la que aporta su nombre y apellidos, que le proporcionó la sustancia estupefaciente en aquella capital. En este sentido, entendemos que no se puede aplicar el artículo 376 del C. penal , sino tan solo apreciar una atenuante de arrepentimiento o de colaboración, no como muy cualificada, sino como analógica, con las consecuencias respecto a la cuantía de la pena que haya de imponerse al acusado.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, el artículo 368, inciso primero , prevé una pena de tres a nueve años de prisión en los supuestos de delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud; teniendo en cuenta la apreciación de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, y dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al acusado, entendemos que debe imponerse la pena de cuatro años de prisión, multa y accesorias correspondientes.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DOS EUROS Y NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (30.000 EUROS), y al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales, désele al billete avión intervenido el destino legal correspondientes.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.