Sentencia Penal Nº 91/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 23/2007 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 23-07

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 31 MADRID

SUMARIO 6-06

SENTENCIA Nº 91/09

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

Dª NURIA BARABINO BALLESTEROS

En Madrid a quince de julio de 2009

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 23-07 seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción 31 de Madrid por delito contra la salud pública; contra:

- Sixto nacido en Madrid el 17.02.83 con DNI NUM000 .

- Jose María nacido en Madrid el 20.06.82 con DNI NUM001

- Lina nacida en Madrid el 18.03.83 con DNI NUM002 .

- Juan Manuel nacido en Al Hoceima (Marruecos) el 1.01.64 con NIE NUM003 .

- Adrian nacido en Madrid el 18.03.82 con DNI NUM004 .

- Arcadio con DNI NUM005 .

- Bernabe con DNI NUM006 .

- Franco con NIE NUM007 .

- Hipolito con DNI NUM008 .

- Miguel Ángel con DNI NUM009 .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expone el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. magistrada Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1 2º y 6º y art 370.2 del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a Adrian con la concurrencia de la atenuante de drogodependencia, Bernabe , Franco y Juan Manuel ; pide para cada uno de ellos la pena de doce años de prisión con inhabilitación absoluta durante la condena; a los acusados Jose María , Sixto , Lina les considera autor del mismo delito pero no les aplica el art. 370.2 y solicita para ellos la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta; asimismo solicita el comiso de droga dinero y vehículo intervenido retira la acusación respecto a Arcadio , Hipolito y Miguel Ángel .

SEGUNDO- Las defensas en conclusiones definitivas:

La defensa de Jose María solicita la absolución y subsidiariamente la rebaja de la pena en dos grados; niega organización, notoria importancia en la cuantía de la droga, pide que se le considere en todo caso cómplice un delito en grado de tentativa y la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de Sixto pide la absolución y subsidiariamente la pena de un año y seis meses de prisión por la aplicación de dos atenuantes: drogadicción y dilaciones indebidas; no hay notoria importancia, no hay organización.

La defensa de Juan Manuel pide la absolución y subsidiariamente la pena de 9 meses de prisión por la posesión del hachís incautado en su domicilio; niega organización, alega dilaciones indebidas.

La defensa de Lina pide la libre absolución; niega notoria importancia, niega organización, dilaciones indebidas.

La defensa de Adrian solicita la absolución subsidiariamente la aplicación de la eximente de drogadicción, completa o incompleta, atenuantes muy cualificadas del art. 21..4. 5 .6 . Niega notoria importancia, niega organización.

La defensa de Bernabe solicita la libre absolución.

La defensa de Franco pide la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El día 29 de junio de 2005 sobre las 13 horas Sixto y Lina acudieron a la Plaza de Fernández Ladreda donde contactaron con Jose María , con quien habían quedado previamente para hacerle entrega de una bolsa que contenía 10 paquetes con un total de 9.755 pastillas de anfetamina con una riqueza del 0,6% (1,8 mg de anfetamina por comprimido) así como 41 gramos de marihuana con una riqueza del 17,7%; esta sustancia Jose María tenía que entregarla a terceras personas. Momentos después cuando viajaban en una furgoneta Sixto y Lina , fueron interceptados por agentes policiales que les estaban haciendo el seguimiento y en ese momento Lina salió corriendo del vehículo con una bolsa en la que había cinco paquetes que contenían 4869 comprimidos de anfetamina con una riqueza del 0,6% que tenían que entregar a terceras personas; en el interior de la furgoneta había 40,40 gramos de marihuana.

A raíz de estas detenciones se efectuaron registro en el domicilio de los acusados con el siguiente resultado:

En la habitación de Sixto , del domicilio familiar en la calle DIRECCION000 NUM010 se hallaron 6 bolsas con 2891 pastillas de anfetaminas con una riqueza del 0,6% ( 1,8 mg por comprimido) 115 comprimidos de sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA con un peso total de 30,20 gr y una riqueza del 21,2%; un trozo de marihuana con un peso de 67,40 grs, varios trozos de hachís con un peso total de 160,40 gr, una bolsa con MDMA en polvo con un peso de 8,82 gr y una riqueza del 77,7 % 4 comprimidos de color rosa que resultaron ser MDMA con un peso de 1,15gr y una riqueza del 17,7% así como 2370 euros.

Independientemente de lo anterior, en el domicilio que compartían el acusado Adrian y una persona ahora no acusada se encontraron una bolsa con 110 pastillas de MDMA con un peso de 32 gr y riqueza del 19%; dos botes con líquido denso que resultó ser 262 ml de butinolactona; otro bote con 270 ml de quetamina; una bolsita don polvo piedra que resultó ser cocaína con peso de 3,23 gr y riqueza del 30,7% otra bolsita con 5,76 gr de MDMA con riqueza del 77,5% y otra bolsita con 5,07 gr de cocaína con pureza del 69,4% así como una balanza digital, bolsas de cierre hermético y 2085 euros. Ninguna de estas sustancias se halló en su dormitorio, sino en zonas comunes y en la habitación de un tercero no acusado en este procedimiento.

También se efectuó un registro en el domicilio de Juan Manuel donde se encontraron tres tabletas de hachís con un peso de 431,30 gramos que el acusado destinaba a la distribución a terceras personas. Estos hechos no tienen relación con los descritos anteriormente

No ha quedado probado que los acusados formaran una organización destinada al tráfico de sustancias estupefacientes.

No ha quedado probada la participación en los hechos descritos de los demás acusados Adrian , Bernabe y Franco .

Este procedimiento penal se inició en el año 2005.

Adrian en el momento de producirse los hechos era consumidor habitual de sustancia estupefacientes, lo que limitaba sus capacidades intelectivo volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Vamos a examinar en primer lugar las cuestiones previas y solicitudes de nulidad planteadas por las defensas de los acusados.

Todos ellos han solicitado que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Hemos de señalar que las escuchas telefónicas, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 CE que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionada a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

2. En nuestro caso, conforme a las exigencias jurisprudenciales, las medidas se caracterizan por su proporcionalidad, en cuanto la decisión judicial adoptada era adecuada a la consecución del objetivo propuesto ( juicio de idoneidad), era imprescindible o cuando menos esencial, ante la inexistencia de otro mecanismo investigador más moderado y menos agresivo para conseguir el fin propuesto ( juicio de necesidad), y por último las medidas eran ponderadas y prudentes desde el momento que con su práctica se producían más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios al interés personal o derecho sacrificado ( juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Cumplidas tales condiciones el juzgado instructor adoptó medidas de control o ejecución, que integran la parte dispositiva del auto y que la Policía judicial cumplió escrupulosamente, respetando de modo particular el principio de especialidad, que limita la investigación a la hipótesis autorizada, sin perjuicio de que si sobrevienen circunstancias nuevas se amplíe o modifique la medida por la autoridad judicial, una vez informada de la alteración ocurrida.

El control de la medida se produjo, al desarrollarse dentro de los límites de la autorización, con el correspondiente seguimiento de las vicisitudes de la misma y de sus prórrogas, igualmente justificadas, por los resultados de las intervenciones previas de las que fue informada la autoridad judicial antes de dictar los sucesivos autos habilitantes de prórroga o ampliación.

No podemos aceptar, en el presente caso, a la vista de los criterios expuestos la nulidad de las conversaciones telefónicas instada por las defensas, al haberse cumplido con todos lo requisitos mencionados.

Ahora bien, en cuanto al valor probatorio que merecen las referidas intervenciones telefónicas, resulta que el contenido de las escuchas no fue oido en el juicio oral y la documental de las transcripciones de las conversaciones se dio por reproducida por la acusación e impugnada por las defensas.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia (STS 69/2005, de 21 de enero, STS 33/2008, de 29 de enero ) la fórmula empleada para la entrada de la documental, "por reproducida" es una fórmula viscosa que no tiene aptitud para introducir la prueba documental al proceso con plenos efectos probatorios. Aunque si pueden ser objeto de valoración aquellos extremos de la documental, que recogen manifestaciones de los encausados, sobre los que hayan sido indagados en el juicio oral, permitiendo la práctica de la prueba de forma contradictoria.Por tanto examinaremos en relación a cada uno de los acusados si ha habido o no prueba sometida a contradicción.

Pues bien, sobre las conversaciones telefónicas, muy poco se ha preguntado a los acusados, salvo alguna cuestión muy genérica a alguno de ellos como a Juan Manuel , del tipo "mantuvo ud. alguna conversación con..." y ellos lo han negado. La acusación no realizó ninguna otra indagación sobre el contenido de las conversaciones documentadas, por lo que no es posible afirmar la realización de actos de tráfico que puedan derivarse exclusivamente de esas conversaciones que ni se han oído en el juicio oral, ni se han leído las transcripciones, ni se ha interrogado a los acusados, de modo que no ha sido sometido a contradicción su contenido.

La defensa de Adrian ha solicitado la nulidad de la entrada y registro practicada en su domicilio, porque no hubo consentimiento adecuado, ya que el consentimiento ha de prestarse con intervención de abogado cuando el imputado se halle detenido. Esta petición no puede prosperar; la entrada y registro se hizo en virtud de mandamiento judicial, de auto de fecha 29 de junio de 2005 debidamente notificado al interesado, cuyo consentimiento no era preciso al existir una autorización judicial que

justifica tal intervención.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior consideramos que procede la libre absolución de:

- Franco . El Ministerio Fiscal le imputa formar parte de una organización dedicada al suministro, comercialización de sustancias estupefacientes y que dirigía el grupo suministrando al por mayor las ilícitas sustancias. Sin embargo no ha aportado prueba alguna para sustentar esta acusación; no se le ha intervenido sustancia alguna en su poder, nada se le ha preguntado acerca de las conversaciones telefónicas interceptadas; él ha negado que le llamen Canicas e incluso el agente encargado de las investigaciones NUM011 ha señalado en el juicio oral que Franco no aparece vinculado a los hechos concretos aquí enjuiciados y no ha tenido participación en los mismos. El resto de los acusados ha negado conocerle o haber tenido con él alguna relación o vinculación con el tráfico de drogas. El acusado Sixto dice que fue un tal Canicas quien le propuso efectuar el transporte de la droga, pero señala que ese Canicas no es ninguno de los acusados, no es Franco

- Bernabe El Ministerio Fiscal le imputa al igual que al anterior ser el dirigente de un grupo de personas dedicadas al tráfico de estupefacientes suministrado el por mayor las ilícitas sustancias. No aporta sin embargo el ministerio público ninguna prueba que sustente tal aseveración. En la entrada y registro en su domicilio no se halló nada reseñable, no se le ha intervenido ninguna sustancia en su poder y no disponemos de ningún dato para considerar acreditada esta imputación.

- Adrian . El Ministerio Fiscal le imputa formar parte de un grupo organizado que se dedica al tráfico de estupefacientes. En su domicilio se hallaron diversas sustancias, sin embargo ninguna de ellas estaba en su habitación, sino en elementos comunes de la vivienda que compartía con otra persona y en la habitación de ese tercero. No hay pruebas para imputarle la posesión de esas sustancias ni tampoco, en consecuencia, para imputarle que las mismas estuvieran destinadas al tráfico. No hay otros elementos de los que pueda inferirse que pertenezca a un grupo dedicado al tráfico de drogas.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal del que serían responsables en concepto de autores los acusados Sixto , Lina y Jose María y de otro delito del art. 368 del Código Penal del que sería responsable en concepto de autor Juan Manuel .

No consideramos que pertenezcan a ningún grupo organizado y analizaremos por separado la participación de cada uno de ellos.

En relación a Jose María le imputamos el delito por la posesión para el tráfico de la bolsa que contenía 9755 pastillas de anfetamina con una riqueza del 0,6 % 1,8 mg de anfetamina por comprimido, así como 41 gr de marihuana: lo que constituye un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (anfetaminas) y de marihuana, en cantidad que no es de notoria importancia.

Según sus propias manifestaciones era consumidor de sustancias estupefacientes, había contraído junto a su amigo Sixto una deuda por droga y para saldarla, aceptó trasladar la bolsa con la droga. Su defensa sostiene que su participación debe calificarse como de complicidad y en grado de tentativa, porque ayudó a otra persona, su amigo Sixto , a efectuar el transporte y la droga sólo la tuvo un instante, pues fue inmediatamente detenido.

Es reiteradísima la jurisprudencia que establece que el delito tipificado en el art. 368 C.P . es de pura actividad o de peligro abstracto y en el que, salvo en supuestos excepcionales y muy concretos, no caben las formas imperfectas de ejecución a la vista de la estructura típica del delito. En el presente caso no cabe hablar de tentativa, porque existió según él mismo manifiesta, un acuerdo previo entre Jose María y otro acusado, en virtud del cual y para saldar una deuda contraída por el consumo de drogas, iba a realizar el transporte de una bolsa que Fran le entregaría.

Como señala la STS 31.03.09 esta Sala sólo excepcionalmente ha reputado la infracción criminal en el grado de tentativa. Sería preciso para que así se calificase que el sujeto activo no hubiera participado en el concierto tendente a la obtención y transporte de la droga, y sin participar o concertarse en esa tarea pretendiese acceder a la misma cuando ésta está controlada absolutamente por la policía. Lo que desde luego no ocurre en el presente caso, en el que hay un concierto previo.

En cuanto a la complicidad como forma de participación en el delito, no resulta aplicable al caso: se describe una actuación directa, activa y de primer grado en el recurrente. Acepta efectuar el traslado de la droga, él personalmente y se hace cargo de la bolsa para llevarla él hasta el lugar que le habían indicado; no se trata de una actuación secundaria.

Por otra parte, entendemos que la cantidad de anfetamina incautada no es de notoria importancia, porque no excede de las fijadas al respecto por la Sala Segunda del T.S. en su acuerdo de fecha 19 de octubre de 2001 (90 gr. la anfetamina y 240 gr. el MDMA).Y así, la cantidad total incautada a Sixto , Jose María y a Lina no alcanza los 33 gramos de anfetamina.

En cuanto a la participación de Sixto , consideramos que es autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico que causa grave daño a la salud, anfetamina MDMA, en cantidad que no es de notoria importancia, y de marihuana y hachis, todo ello previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . Consideramos acreditado que entregó a Jose María la droga descrita en el relato fáctico y además tenía en su poder con la finalidad de tráfico la droga que llevaba en el vehículo 4.869 comprimidos de anfetamina, así como la sustancia intervenida en su domicilio. Tenía la posesión material de la sustancia. No le apreciamos la notoria importancia, porque como hemos señalado anteriormente, ni aun sumando toda la droga incautada a todos los acusados se superarían los 33 gramos. El mismo ha reconocido que tenía una deuda por drogas y que para saldarla aceptó efectuar un transporte, para lo cual la noche anterior a su detención acudió al bar Alambra de Alcorcón donde recogió la droga y la guardó en una mochila; posterior mente en su casa la dividió en dos partes, una que entregó a Jose María y otra para entregarla él.

En cuanto a Lina , ella ha negado cualquier participación en los hechos y ha señalado que cuando iba en la furgoneta con su novio Sixto y se les cruzó el vehículo policial, su novio le dijo "coge la bolsa y tírala" y ella obedeció, cogió la bolsa salió del coche y allí mismo fue detenida, pero que no sabía que en el interior de la bolsa hubiera droga. Ante estas manifestaciones de la acusada, entendemos que existe prueba suficiente para considerarle autora del delito. Y ello por lo siguiente. La noche anterior acudió con Sixto al Bar de Alcorcón en el que su novio recogió la droga y la guardó en una mochila; a continuación fue con él al domicilio de la DIRECCION000 donde pernoctaron, es decir si compartían habitación tuvo que haber visto la mochila con la droga y las operaciones de dividirla en varias partes y distribuirla en varias bolsas; a la mañana siguiente también estaba con Sixto cuando éste entregó la bolsa con droga a Jose María ; y finalmente también estaba con Sixto cuando fueron interceptados por la policía, siendo ella la que tenía en su poder la bolsa con los diez paquetes que contenían 9755 pastillas y 41 gramos de marihuana. Con estos datos, inferimos que necesariamente tuyo que tener conocimiento de lo que estaba haciendo su novio, pero además participó tanto en la entrega de la droga a Jose María como en la posesión material de la droga. Por todo ello, le consideramos autora del delito de tráfico de las pastillas y el hachis incautado.

En cuanto a Juan Manuel le consideramos autor de un delito contra la salud pública por la tenencia en su domicilio de hachis, destinado al tráfico. El ha manifestado que no es consumidor, de manera que el destino de la sustancia tenía que ser el de su distribución o entrega a terceros y le imputamos la posesión, porque aun cuando en el juicio oral haya manifestado que esa droga no era suya, lo cierto es que en el acta de entrada y registro se hace constar que "se procede a registrar el último dormitorio a la izquierda del pasillo que el detenido manifiesta que es el suyo" asimismo en su primera declaración judicial manifestó que el hachís hallado en su domicilio era suyo. Estos datos entendemos que constituyen prueba incriminatoria suficiente para imputarle la posesión del hachís con fines de tráfico.

No podemos imputarle su participación en los demás hechos enjuiciados, al no haberse acreditado su vinculación con los mismos. No se ha aportado por la acusación prueba de la queda inferirse que tenía relación alguna con las sustancias incautadas a los demás acusados, ni su participación en una organización dedicada al tráfico de estupefacientes. Ni siquiera se ha acreditado que regente el Bar Marbella, que sea el dueño o que tenga una relación con ese establecimiento distinta de la de mero cliente. El ha manifestado que no ha mantenido conversaciones telefónicas con los demás acusados, que no habla español por lo que no podría comunicarse con ellos. Ante esta carencia probatoria, únicamente le imputamos la posesión para el tráfico del hachis incautado.

CUARTO.- La defensa de Sixto solicita la atenuante de drogadicción y la de dilaciones indebidas. La defensa de Jose María plantea la atenuante de dilaciones indebidas. La defensa de Lina en el mismo sentido y también la defensa de Juan Manuel .

La atenuante de drogadicción que solicita Sixto no puede ser apreciada al no existir ninguna prueba que acredite tal circunstancia. A los folios 3822 y 3823 de las actuaciones consta un informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología sobre un análisis de heroína, cocaína, anfetaminas y cannabinoides, de una muestra de un cabello del acusado y los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetido de cannabis en los cuatro meses anteriores a diciembre de 2005. El SAJIAD informó el 30.12.05 que "los datos obtenidos de las entrevistas personal y familiar, no nos permiten acreditar la dependencia a sustancias psicoactivas". Estos son los únicos datos que disponemos y desde luego son insuficientes para aplicar la atenuante de drogadicción.

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas. Como señala la STS de 22.01.04 siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Pues es cierto que el Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido en numerosas sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas , no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras). En el presente caso, los hechos ocurren en el mes de junio 2005 y el juicio oral no se celebra hasta cinco años después; es cierto que el procedimiento ha tenido complejidad, por el número de implicados, las múltiples intervenciones telefónicas, transcripciones, recursos contra las resoluciones y asimismo; no obstante entendemos que se trata de un tiempo excesivo en los términos expuestos y que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas solicitada.

QUINTO.- PENAS- en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368 y 66 del Código Penal , imponemos las penas siguientes:

A Sixto , a Lina y a Jose María a la vista de la cuantía de sustancia intervenida, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena.

A Juan Manuel a la vista de la cuantía de droga intervenida, la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

No imponemos pena de multa porque no ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- COSTAS Y COMISO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. Se acuerda el comiso de la droga intervenida. En relación al dinero intervenido no se ha practicado ninguna prueba, de manera que no podemos imputarlo al tráfico de drogas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a: Sixto , Lina y Jose María como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una décima parte de las costas procesales

Condenamos a Juan Manuel como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

Absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a: Arcadio , Hipolito , Miguel Ángel , Adrian , Bernabe Y Franco . Declaramos de oficio seis décimas partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.