Sentencia Penal Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 45/2009 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 45/09

Diligencias Previas num. 4.362/08

Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Jesús Navarro Morales

D. Fruitós Richarte i Travesset

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre del año dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 45/09, procedente de Diligencias Previas num. 4.362/08 , del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona, seguida por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, contra el acusado Anton , nacido el día 12 de abril de 1.985 en Dakar (Senegal), hijo de Aminata, vecino de ésta ciudad, con domicilio en calle DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 , NUM001 con pasaporte num. NUM002 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ángeles Negre y la letrada Dª Nuria Monfort Soria en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de ayer se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal , interesando para el acusado la pena de 8 años de prisión y multa de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y pago de costas; interesando asimismo que se diera el destino legal correspondiente a la sustancia y al dinero intervenidos.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente, interesó, con modificación de la conclusión 4ª de su escrito, que se le aplicara la eximente de drogadicción, o, en su defecto, la atenuante de la misma naturaleza.

Hechos

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el día 4 de noviembre del año 2.008, sobre las 17'55 horas, el acusado Anton (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha de firmeza 19-12-05, habiéndosele concedido la suspensión de ejecución de la pena en fecha 3-5-06, a la pena de 1 año de prisión pro un delito contra la salud pública), se dirigió a la calle Egipciacas de ésta ciudad, donde se hallaba Eutimio , a quién le hizo entrega de algo, cuya naturaleza no ha resultado suficientemente establecida, a cambio de una indeterminada cantidad de dinero.

Reputamos igualmente probado que, cuando la Policía estaba identificando al nombrado Eutimio , se le acercó al acusado Gervasio , quien, tras una breve conversación, entregó al acusado una cantidad indeterminada de dinero, recibiendo a cambio del mismo un objeto cuya naturaleza no ha sido suficientemente esclarecida. Al ser detenido el acusado, le fue ocupada la suma de 43 euros, sin que conste acreditado que procediera del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , por el que se formula acusación, al no poderse reputar acreditado, con la contundencia que requiere una sentencia condenatoria, que lo entregado por el acusado a las personas de las que recibió dinero fuera sustancia tóxica, psicotrópica o estupefaciente, como viene en exigir ese delito.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

En el caso de autos y pese a que el acusado niegue haber efectuado transacción con persona alguna, entendemos probado que si que hizo entrega de objetos a Eutimio y a Gervasio a cambio de dinero. A tal conclusión llegamos indefectiblemente a la vista de la coincidente y convincente declaración testifical en el plenario de los agentes de la Guardia Urbana que allí depusieron y, en particular de la declaración del agente num. NUM003 , que fue quien manifestó haber presenciado ambas transacciones a escasos metros, relatando con suficiencia los detalles de las mismas.

Una semejante testifical de los agentes policiales acaso hubiera podido erigirse en suficiente prueba de cargo basamentadora de una sentencia condenatoria para el caso de que tuviéramos por inconcusamente acreditado que lo entregado por el acusado a aquellas personas fuera droga; requisito éste imprescindible para colmar el tipo penal del art. 368 del C. Penal . Mas, no es el caso, pues, valorada la prueba, existen varios elementos probatorios, harto perturbadores, que impiden tener por acreditado que el objeto de transacción fuera droga y que, por ende, han de abocar en favor de la tesis absolutoria.

Tales elementos introductores de la duda serían los siguientes: 1º) La palmaria contradicción existente entre el resultado de la prueba del "Drogotest" efectuado por la Policía Autonómica y el resultado de la prueba pericial efectuada por Instituto Nacional de Toxicología, figurante a los folios 42 y 43 de la causa. En efecto, mientras que en la diligencia policial de "pesatge y drogotest", obrante en el atestado policial y figurante al folio 4 de las actuaciones, se dice que "se ha efectuado la prueba indiciaria "Drogotest" de las sustancias intervenidas y ha dado NEGATIVO en Heroína y POSITIVO en Cocaína", en el referido informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología claramente se concluye que en dos de las muestras remitidas se detecta la presencia de heroína y en la tercera presencia de cocaína. Ante tan patente contradicción solo cabe concluir que no se puede saber a ciencia cierta que es lo que entregara el acusado a aquellos sujetos, como tampoco cabría aseverar, sin riesgo de duda, que lo aprehendido a los supuestos compradores fuera lo ulteriormente remitido para análisis pericial al dicho Instituto Nacional de Toxicología. Dicho en otras palabras, existen patentes dudas acerca de la cadena de custodia; 2º) La deficiencia manifiesta de las actas de intervención levantadas por la Policía en relación a cada uno de los supuestos compradores (obrantes a los folios 21 y 24 de la causa), pues es de destacar que no solo se hace figurar en ellas que los envoltorios intervenidos son de heroína, cuando en realidad y a juzgar por el informe pericial serian unos envoltorios de heroína (2) y el tercero de cocaína, sino que, además y mas relevantemente, es de destacar que en las dichas actas no figura la firma de los supuestos compradores ni tampoco se hace constar su negativa a firmar. Se trata, por tanto, de dos actas que, por sus patentes deficiencias, no constituyen prueba documental suficientemente acreditativa de lo realmente aprehendido al acusado; y, 3º) Que, por otro lado, tampoco los restantes medios de prueba autorizan a colegir que lo transmitido por el acusado fuere droga pues, de un lado, es un hecho pacíficamente admitido que al acusado no le ocuparon sustancia alguna ni una cantidad relevante de dinero -ver lo declarado por el acusado y por los propios agentes en la vista y ver también el acta de intervención del folio 14-, y, por otro lado, tampoco los agentes policiales actuantes pueden aseverar que lo que el acusado transmitía fuere droga pues todos ellos coincidieron en afirmar que no efectuaron la prueba del "Drogotest" y que fue la Policía Autonómica la que la realizó, cual se deduce, en efecto, de la diligencia policial del folio 4, ya aludida, sin que los dichos agentes de la Policía Autonómica hayan sido traídos a juicio como testigos.

Llegados a este punto y a la vista de esos perturbadores extremos, claramente generadores de incerteza en la convicción de éste Tribunal, no estará de más traer a colación la doctrina jurisprudencial existente en torno al principio del in dubio pro reo. En efecto, en éste punto ha de recordarse la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en las sentencias del T.S. num. 197/.005, de 15 de Febrero y num. 3.101/2.003, de 16 de Noviembre , en las que ese Alto Tribunal nos recuerda que "la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio "in dubio pro reo" ( TC. 31/81 , 13/82 ), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( S.S.TS. 13.12.89 , 6.2.90 , 15.3.91 , 10.7.92 , 24.6.93 y 29/44 )".

Dicho en otras palabras, el principio del "in dubio pro reo" constituye un mandato dirigido al juez sentenciador, para que cuando, en su labor apreciativa sea asaltado por dudas razonables, que creen incertidumbre o inseguridad sobre un hecho, circunstancias o cualquier extremo sometido a la contradicción probatoria, deshaga la duda inclinándose a favor del reo.

Trasladadas esas consideraciones doctrinales al caso enjuiciado han de abocar en favor de la aplicación de ese aludido principio del in dubio pro reo y propiciar, por ello, una sentencia absolutoria, por cuanto hemos de entender que la prueba practicada carece de la contundencia y de la firmeza que requiere todo pronunciamiento condenatorio y que, al existir una duda razonable acerca de la naturaleza de lo transmitido por el acusado, no podemos tener por plenamente probada los hechos conformantes de la acusación; situación ésta en la que ineluctablemente ha de primar el principio del in dubio pro reo con su natural consecuencia de dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- De las costas.

Siendo absolutoria esta sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de la L.ECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Anton de la acusación que contra el mismo venía formulada por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.