Sentencia Penal Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 27/2010 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 27/2010

PROC. ORAL Nº 459/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 91/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 18 de febrero de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2009, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que sobre las 13,30 horas del dia 5 de mayo del presente año el acusado, Damaso , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio español, puesto de común acuerdo con otra persona contra la que no se dirige el presente procedimiento y guiados por un ánimo de ilícito enriquecimiento, acudieron a las inmediaciones del Colegio Lourdes sito en la calle San Roberto de esta capital abordando al menor, Heraclio , de 14 años de edad y poniéndole una navaja que llevaba el acusado a la altura del cuello le exigieron que le entregara todo lo que de valor llevara ante lo cual dicho menor ante el miedo sufrido les entregó los auriculares del teléfono móvil de la marca Nokia así como el propio teléfono móvil y un abono transporte joven de la zona B-1 marchándose seguidamente del lugar no sin antes decirle que se fuera del lugar sin contar lo sucedido.

Escasos minutos después y al relatar el menor a otros compañeros del Colegio con los que se encontró lo que le había pasado varias personas, entre ellas, una profesora, un ex alumno y otras personas que previamente habían visto apoyados en un coche al acusado y a la otra persona, los vieron corriendo dirección al parque de la Cuña Verde saliendo corriendo detrás suya logrando dar alcance al acusado que aún llevaba la navaja en la mano y al que tuvieron que retener hasta la llegada de la Policia, la cual y al cachearle encontraron en su poder todos los objetos previamente sustraidos al menor y que fueron reconocidos por éste último en sede policial como los que antes le habían quitado el acusado y la persona que le acompañaba."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Damaso - ya circunstanciado - como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas con uso de arma, previsto y penado en los art. 237, 241.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un dia de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª. María Luisa Estrugo Lozano, en representación del condenado en la instancia Damaso , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha de 5 de febrero de 2010, tuvieron entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 17 de febrero de 2010 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes. Se aceptan los hechos que se declaran probados, con excepción de la frase que dice: "y poniéndole una navaja que llevaba el acusado a la altura del cuello", que se suprime y en su lugar ha de constar: "y poniéndole un objeto no determinado a la altura del cuello"

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente la sentencia de instancia por error en la valoración de los hechos probados, pues al entender del recurrente no existe prueba que acredite que en la comisión del robo se empleara un arma blanca, por lo que estima que los hechos deberían calificarse como de robo con intimidación del artículo 242-1 del Código Penal, debiendo suprimirse la agravante especifica contemplada en el nº 2 del citado artículo 242 .

A la hora de resolver el presente recurso ha de recordarse que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), esa construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (SS.TC. 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio , respectivamente). En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia (S.TC. 124/1983 , de 21 de diciembre). Se afirma el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo, el órgano revisor, hacer nueva apreciación de la prueba, reconstruir un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o, manteniendo éste, rectificar el criterio jurídico mantenido por el Juez que dictó la resolución apelada.

Dicho lo anterior y visionado el DVD, en que consta grabada el acta del juicio oral, se comprueba como la víctima del robo, único testigo presente al tiempo de la comisión del mismo, es concluyente al afirmar que nunca vio el objeto que se le puso en el cuello, y que pensó que era una navaja o un objeto punzante. Esta afirmación del testigo incluso es recogida en la sentencia de instancia al reseñar en su fundamento primero como Keivan manifestó " ...y le pusieron una mano en la boca y también lo que al parecer era una navaja en el cuello pues si bien no llegó a verla por miedo". Añadiéndose a continuación en la sentencia "porque sintió una especie de pinchazo", sin embargo, visionado el DVD, se comprueba como esta última aseveración nunca la hace el testigo; muy al contrario, por éste se llega a manifestar de forma expresiva que no puede saber si el objeto que le colocan en el cuello es una navaja o un dedo.

No existe en consecuencia una prueba plena que acredite que los sujetos activos del delito utilizaran un arma blanca en la comisión del robo, lo que únicamente cabe presumir al serles intervenida una navaja al tiempo en que son detenidos. Esta mera presunción no desvirtúa las dudas existentes en torno al real empleo de la misma en la comisión del delito, y no debe olvidarse que conforme al principio in dubio pro reo, el dubio ha de resolverse siempre a favor del reo, o como enseña continua y constante jurisprudencia ( STS nº 1955/2002 de 10 de enero; nº 512/2004 de 28 de abril .. etc.-) el principio ""in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado.

Es por lo dicho, por lo que procede revocar la sentencia recurrida en este aspecto concreto dejando sin efecto la aplicación de la agravación especifica de uso de medio peligros del nº2 del artículo 24l del Código Penal de 1995 .

SEGUNDO.- Se aduce también como motivo del recurso el de infracción de ley por no aplicarse la atenuante analógica del artículo 21-4º y6º del Código Penal , al haber colaborado el acusado con la justicia identificando al otro individuo con el que comete el delito.

El motivo de impugnación no puede prosperar en cuanto como enseña una antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc). En el presente supuesto solamente una vez detenido el acusado con los efectos depredados en su poder, pretendió cooperar con las fuerzas policiales, identificando a Rosendo como el individuo que le acompañaba como presunto responsable del acto depredatorio. Mas ello no deja de ser una mera manifestación del detenido en dependencias policiales, y que no ha podido comprobarse, pues el acusado nunca aporta dato alguno que permita comprobar que el tal Rosendo sea la persona que le acompañaba en el robo. Como tampoco se ha solicitado ni aportado prueba alguna tendente a la acreditación de tal extremo, y por ende, esa aparente delación no tiene ninguna consecuencia efectiva de carácter práctico, en orden a eficaz colaboración con la administración de justicia

TERCERO- Dejándose sin efecto la agravante especifica de uso de arma del nº2 del artículo 242 del Código Penal , procede individualizar la pena a imponer al acusado.

En virtud de ello y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede aplicar el artículo 66-6 del Código Penal , a la hora de permitir al Tribunal recorrer toda la escala de la pena del tipo al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su virtud se individualiza la pena ha imponer al acusado dentro de la mitad inferior, en la de tres años de prisión años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la vista de la gravedad de la intimidación que se emplea, colocando en el cuello de la victima un objeto a modo de arma blanca, lo que infunde a cualquier persona un gravísimo temor que se cierne sobre su vida, máxime cuando ésta es un apersona de escasamente 14 años de edad, y la acción es ejecutada por dos individuos, lo que agrava, aún mas si cabe, la amenaza que siente el menor sobre su vida y la imposibilidad de huida, lo que hace mas reprochable y antijurídica la acción.

CUARTO.- Siendo el recurso parcialmente estimatorio, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto la procurador Dª. María Luisa Estrugo Lozano, en representación del condenado en la instancia Damaso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto la aplicación de la agravante especifica de uso de medio peligroso en el delito de robo, dejando sin efecto la pena impuesta y en su lugar imponer al condenado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.