Sentencia Penal Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 65/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de noviembre de dos mil diez.

Visto ante la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 65/2010, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 160/2008 del Juzgado de Instrucción número Ocho de Arrecife, seguidos por un delito contra la salud pública contra don Ruperto (nacido en Marruecos el día 5 de abril de 1958, con NIE NUM000 y privado de libertad por esta causa el día 14 de enero de 2008), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora Sra. Bethencourt Martínez y defendido por el Letrado don Vicente de León Gopar; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona Cristina Jiménez, siendo Ponente la Ilma. Sra. dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 3 de noviembre de 2004 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , e interesó la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de cinco anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de dos meses, interesando, asimismo, el comiso de la droga incautada y de los demás efectos intervenidos.

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución del acusado).

Hechos

ÚNICO.- No ha quedado probado que entre las 02:20 horas y las 02:50 horas del día 14 de enero de 2008 el acusado don Ruperto (mayor de edad y sin antecedentes penales), saliese de la discoteca 928, sita en la Avenida de Las Playas, en Puerto del Carmen, y al percatarse de la presencia de los Policías Locales de Tías con carné profesional no NUM001 y NUM002 , arrojase al suelo un envoltorio conteniendo, a su vez, otros diecinueve, con un total de 13,86 gramos de cocaína con una riqueza media del 5,46 %.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito contra la salud pública objeto de acusación, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el caso de autos, entendemos que las pruebas practicadas en el plenario impiden declarar probada concurrencia de los elementos del tipo indicados, y ello por lo siguiente:

En primer lugar, porque el acusado en todas sus declaraciones ha negado haber arrojado la sustancia estupefaciente presentada por los agentes de la Policía Local actuantes, sosteniendo que cuando fue detenido acababa de salir del bingo.

En segundo lugar, porque aunque según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia no 1.126/2009, de 19 de noviembre ) las declaraciones testifícales de los agentes de la Policía, prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, sin embargo, entendemos que en el supuesto enjuiciado los testimonios prestados por los agentes de la Policía Local de Tías actuantes no son aptos a tales efectos, ya que:

De un lado, el relato fáctico ofrecido por aquéllos carece de la solidez y coherencia interna precisa para sustentar un pronunciamiento de condena.

A tenor de tales testimonios el acusado se encontraba hablando con un individuo en el exterior de la discoteca 928, en Puerto del Carmen (término municipal de Tías), y, al detectar la presencia de los agentes, entró en el establecimiento del que, transcurridos unos diez minutos, salió, momento en el cual, al percatarse nuevamente de la presencia policial, arrojó al suelo los envoltorios conteniendo cocaína.

Ahora bien, los funcionarios policiales no describen la realización inicial, por parte del acusado, de conducta alguna susceptible de ser reputada como sospechosa y que justificase que aquéllos permaneciesen, a la espera del acusado, en el exterior de la discoteca, ni tampoco ofrecen la razón de ciencia que les permite sostener que el acusado entró en la discoteca al verles, conducta que sería más comprensible que se hubiese producido en la segunda ocasión en que, según los agentes, el acusado les volvió a ver, ya que, de ser aquél la persona que efectivamente arrojó al suelo los envoltorios, habría tenido mayores posibilidades de deshacerse con éxito de los mismos entrando nuevamente en el recinto, en lugar optar por tirarlos delante de los Policías Locales.

Y, de otro lado, porque la nitidez que los agentes tienen al relatar el expresado relato, no es la misma cuando se trata de otros aspectos circunstanciales puestos de relieve por la defensa del acusado, tales como si éste presentaba síntomas de embriaguez o no ó si habían más personas a la entrada de la discoteca (y que, en su caso, pudieran haber arrojado al suelo los envoltorios), extremos sobre los cuales los testigos no pudieron pronunciarse con seguridad, al no recordarlos.

Por todo lo expuesto, no existiendo prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola, que asiste al acusado, procede decretar su libre absolución.

SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en el apartado 3o del artículo 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Asimismo, procede acordar la devolución del dinero intervenido al acusado.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1o, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Ruperto del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Hágase entrega al acusado del dinero que le fue intervenido en el momento de su detención.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.