Sentencia Penal Nº 91/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 213/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00091/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 51 2 2011 0001164

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000213 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000208 /2011

RECURRENTE: Miguel

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 91/12

Ilmo. Sr. Presidente:

ANGEL PANTIN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados:

LEONOR CASTRO CALVO

JOSE GOMEZ REY

En Santiago de Compostela, a catorce de Septiembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de DAÑOS, siendo partes, como apelante Miguel , representado por el Procurador MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ y, como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 23/11/11 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Miguel como responsable en concepto de autor de una delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del C.P . y de un delito de daños del art. 263.1 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 15 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de allanamiento de morada; y 15 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., por el delito de daños; así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Concepción en la cantidad de 1.939,50 euros con la salvedad que se establece en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, condenándole asimismo al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Miguel , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 20,30 horas del día 2 de junio de 2009 el acusado D. Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, a sabiendas de que el piso que había constituído el domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Aguiño había sido adjudicado en su uso y disfrute a su exesposa, Dª Concepción , y a la hija común del matrimonio por la sentencia de divorcio de 27 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ribeira , y de que ante el mismo Juzgado pendía el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio en el que se había planteado controversia acerca de la inclusión en el inventario de la sociedad ganancial del inmueble en cuestión, sus anejos y los enseres, mobiliario y ajuar familiar que se encontraban en el mismo, entró en la mencionada vivienda sin conocimiento ni consentimiento de Dª Concepción , valiéndose para ello de un cerrajero que forzó la puerta y cambió la cerradura y se mantuvo en su interior. Avisada Dª Concepción de la presencia del acusado en el inmueble, ésta dio aviso a la Policía y al personarse los agentes y llamar nuevamente a un cerrajero para que procediera a la apertura de la puerta, dado que el acusado no lo hacía, éste comenzó a destrozar el mobiliario, enseres y ajuar de la vivienda, salvo los ubicados en el dormitorio de la hija común, causando desperfectos tasados pericialmente en 3.879 euros.

Por sentencia de 26 de mayo de 2009 -que no consta que el acusado conociera el día de autos- la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña declaró que el piso sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Aguiño así como sus anejos, mobiliario, enseres y ajuar familiar formaban parte del activo de la sociedad de gananciales del matrimonio.

Con fecha 11 de noviembre de 2011 tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ribeira el cuaderno particional efectuado por el contador designado en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales en el que se adjudicaba el piso, sus anejos, mobiliario, enseres y ajuar de la vivienda al acusado, sin que conste la aprobación judicial de cuaderno particional'.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega que no se le puede condenar por el delito de allanamiento de morada cuando su intención, al acceder a la vivienda, era la de disponer de sus propios enseres. El móvil que lo guiaba era el de dañar el patrimonio propio lo que, en su opinión, excluye por absorción el ánimo de allanar.

El motivo de impugnación debe ser rechazado por dos argumentos. La intención del apelante al entrar y permanecer sin autorización en la morada cuyo uso había sido atribuido en exclusiva a su ex esposa era la de perturbar su intimidad personal invadiendo su privacidad. En la sentencia apelada se explica la inferencia de esta intención: el apelante entró en la morada ajena y permaneció en ella durante un tiempo sin causar daños. Sólo cuando llegó la moradora y la policía le requirió para que abandonase la vivienda comenzó a causar los daños. En el recurso no se menciona ningún error en la valoración de la prueba. No se cuestiona la diferencia temporal entre el momento de la entrada en la vivienda y el momento en que se comenzaron los daños. Tampoco se cuestiona expresamente por el recurrente la racionalidad de la inferencia. De tal modo que existe la intención de atentar contra la privacidad y, en consecuencia, el delito de allanamiento de morada del artículo 202.

Por otra parte, no está justificada la absorción de un delito de allanamiento de morada por otro de daños, castigado con menor pena.

SEGUNDO.-En segundo lugar se sostiene que no hay delito de daños porque los bienes dañados eran de la propiedad del apelante.

La sentencia declara probado que los bienes dañados eran gananciales. Así se dijo en sentencia dictada en el proceso civil por mesta Audiencia. El apelante sabía que la decisión sobre el carácter de los bienes estaba sometida a litigio.

En los casos de sociedad de gananciales no liquidadas es cierto que la jurisprudencia menor ha sido contradictoria. Consideran algunas resoluciones que en estos supuestos de no liquidación de la sociedad de gananciales los daños causados en los bienes comunes no son constitutivos de un ilícito penal, puesto que no concurre el elemento de la ajenidad. Sin embargo, también hay resoluciones en sentido contrario y es el criterio que esta Sala mantiene. El carácter ganancial del bien dañado no es incompatible con el elemento típico de la ajenidad de las cosas sobre las que debe recaer la acción en la infracción penal de los daños sea delito o falta, pues siendo los dos cónyuges titulares dominicales por igual sobre la totalidad de los bienes que conforman su sociedad de gananciales, los actos de destrucción o deterioro realizados por uno de ellos sobre esos bienes comunes lesionan el derecho de propiedad del otro en la medida en que esos bienes son tanto propios como ajenos ( Sap Vizcaya 22 de septiembre de 2011 y SAP Granada de 10 de noviembre de 2006 , entre otras).

Este criterio se asimila al mantenido por el Tribunal Supremo en relación con el dinero ganancial del que se apropia uno de los cónyuges ( STS 97/2006 de 8-2 ). La STS 1013/2005 de 7-11 indica en relación con el dinero apropiado por uno de los cónyuges los siguiente: ' La Sala encargada del conocimiento del recurso acordara la elevación de la cuestión al Pleno no jurisdiccional de la Sala II para unificar los criterios dispares, reunión que tuvo lugar el pasado día 25 de octubre , que acordó que 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código penal '. La extensión de éste criterio a los daños es completamente lógica. El criterio contrario, como destaca la sentencia apelada con cita de la dictada por la Audiencia de León el 16 de septiembre de 2004 , conduciría a la impunidad del que amparado en su anterior condición de cónyuge destruyese bienes que están pendientes de adjudicación, algo contrario al sentido común.

TERCERO.-' Es ya un clásico el aserto de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los propios hechos para poder ser aplicadas' ( STS, Sala 2ª, de fecha 16-2-2010, núm.106/2010, Recurso 10448/2009 ).

No cabe apreciar la atenuante de embriaguez del artículo 21.2 del Código Penal . En el recurso se dice que obran en la causa informes forenses reseñando que las facultades del acusado se hallaban mermadas por la ingesta de alcohol, potenciando el uso de fármacos que tenía prescritos. No es cierto. Un informe forense se limita a transcribir lo manifestado por el apelante, sin emitir juicio propio sobre la realidad de esa afirmación (folio 282). El otro informe (folio 423) concluye que con los datos que conoce es imposible realizar un informe exhaustivo para determinar la imputabilidad. Los forenses no fueron citados a juicio por el acusado. Los agentes de la policía presentes en el lugar no advirtieron la embriaguez invocada. Para probarla no es suficiente la afirmación interesada del acusado y la de una testigo propuesta por él, de la que ni siquiera consta que estuviese en el lugar en el momento de los hechos.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas el propio Tribunal Supremo (por todas SSTS 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En el caso que examinamos la duración del proceso, ligeramente superior a los dos años desde su comienzo hasta la sentencia de primera instancia, está justificada por la discusión sobre el procedimiento a seguir, Jurado o procedimiento abreviado, y por la necesidad de resolver los recursos interpuestos por el imputado. Hay que destacar que el apelante no señala en que han consistido las dilaciones indebidas, ni concreta periodos en que el proceso haya estado indebidamente paralizado. Razones que avalan la decisión de no apreciar la mencionada atenuante.

CUARTO.-La parte apelante critica la graduación de la pena impuesta por la comisión del delito de allanamiento de morada. Dice que la pena de quince meses de prisión es exacerbada y propia del subtipo agravado del número 2 del artículo 202. Solicita la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión.

La pena impuesta se sitúa en el medio de la extensión prevista en el artículo 202, que va desde los seis meses a los dos años de prisión. La ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal faculta al juez para imponer la pena en la extensión que estime adecuada. La sentencia apelada impone la pena en la extensión media por la existencia de un ánimo específico de perjudicar a su ex cónyuge. Esta razón encuentra amparo en el ordenamiento, del que cabe extraer como principio la mayor gravedad de las conductas que supongan violencia doméstica o violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre).

QUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel contra la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela , en los autos de juicio oral nº 208/2011, se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSE GOMEZ REY.