Sentencia Penal Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1038/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-10/002889

Rollo penal abreviado 1038/2011 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 16/2011

Contra / Noren aurka: Beatriz

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO EGAÑA CASARIEGO

SENTENCIA Nº 91/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1038/2011 dimanante del PAB 16/11 del Juzgado de Instrucción 5 de Donostia-San Sebastián, seguido por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, del que figura como acusada Dª. Beatriz , con DNI nº NUM001 , nacida en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa) el día NUM002 /1966, hija de Luis Antonio y de Lorenza , representada por el Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uria y defendida por el letrado D. Pedro Egaña Casariego; así como el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. Idoia Zuriarrain.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, tras el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la condena de la acusada, Beatriz , como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad típica de tráfico y posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, 20.000 euros de MULTA, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, y COMISO de las balanzas de precisión y de las sustancias intervenidas en la causa, a cuya destrucción se procederá en los términos previstos en el artículo 374 del Código Penal . Todo ello con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, modificó sus conclusiones provisionales, elevando a definitiva su petición principal de ABSOLUCION de la acusada y, formulando, con carácter SUBISIDIARIO, la siguiente calificación:

1º.- Se asumen los Hechos I a III.

2º.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (conclusión IV de la acusación) se interesa la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del CP , o SUBSIDIARIAMENTE a ello, de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del mismo cuerpo legal .

3º.- En cuanto a penalidad, proceden entonces -en cuanto a la conclusión V de la acusación- la imposición de la pena:

a.Si se aprecia la eximente, la plena absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos favorables a la misma.

b.Si se aprecia la atenuante: teniendo en cuenta los artículos 66.7 y 368, párrafo 2º del Código Penal , la pena de 1 año y 6 meses de privación de libertad, y una multa de 8.298,27 euros, sujeta en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos; y accesorias.

TERCERO.-El acto del juicio oral tuvo lugar el día 15 de febrero de 2012, y en el mismo se han practicado como pruebas el interrogatorio de la acusada, la testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI, quien expresa la decisión de esta Sala.

PRIMERO.-En el mes de enero de 2010 la Brigada de Policía Judicial de San Sebastián, del Cuerpo Nacional de Policía, tuvo conocimiento, a través de noticias confidenciales, de la presencia inusual de un elenco importante de personas heroinómanas en el barrio de Amara de Donostia-San Sebastián. Para comprobar este extremo y dilucidar si ello obedecía a la distribución de heroína en esa zona de la capital, se articuló un dispositivo de vigilancia integrado por los agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM003 y NUM004 .

SEGUNDO.-Los dos agentes policiales detectaron que personas cuya apariencia física -pérdida muscular, ojos hundidos, excesiva ropa de abrigo- denotaba que era consumidores de heroína acudían regularmente a las inmediaciones del portal del edificio sito en el número NUM005 de la CALLE000 donde una mujer, identificada posteriormente como Dª Beatriz (en adelante, la Sra. Beatriz ), entablaba un contacto rápido con los mismos. Otras veces, los consumidores llamaban al timbre de la casa de Dª Beatriz , el NUM005 NUM006 , se introducían en el portal y, en escaso tiempo, salían nuevamente a la vía pública. En ambos casos, los individuos consumían de forma inmediata heroína.

TERCERO.-El día 8 de febrero de 2010, sobre las 10,40 horas, a las inmediaciones del portal nº NUM005 de la CALLE000 acudió D. Matías , una de las personas que en fechas pretéritas había contactado con la Sra. Beatriz . Al poco tiempo se acercó andando al lugar la Sra. Beatriz , que, tras rebasar la posición en la que se encontraba el Sr. Matías , se detuvo metros más adelante, cerca de un andamio. El Sr. Matías se aproximó a ella y, cuando se encontraba a su altura, la Sra. Beatriz le entregó un envoltorio plateado que contenía 0,28 gramos de heroína con un grado de pureza del 36% y un valor en el mercado ilícito de 52,88 euros, recibiendo, a cambio, un billete doblado de cinco o veinte euros.

CUARTO.-En el domicilio de la Sra. Beatriz se intervino, en el curso de una entrada y registro autorizada por auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián, de 8 de febrero de 2010 , ejecutada, a las 18,22 horas del referido día por los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 , bajo la fe pública de la Sra. Secretaria Judicial y en presencia de la acusada, las siguientes sustancias introducidas en bolsas de plástico blancas:

* 0,98 gramos de cocaína con un grado de pureza del 75,62% y un valor en el mercado ilícito de 92,05 euros;

* 15,64 gramos de heroína con un grado de pureza del 37,13% y un valor en el mercado ilícito de 170,59 euros;

* 23,14 gramos de cocaína con un grado de pureza del 48% y un valor en el mercado ilícito de 1.379,61 euros;

* 1,62 gramos de cocaína con un grado de pureza del 77% y un valor en el mercado ilícito de 154,94 euros;

* 86,14 gramos de heroína con un grado de pureza del 46,20% y un valor en el mercado ilícito de 6.368,07 euros y

* 37,05 gramos de marihuana cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 133,01 euros.

También se ocupó una balanza modelo ITEN NO.DA-50 y una balanza de precisión modelo CAMRY color plateada. Finalmente se la intervinieron ocho trozos de plástico con recortes circulares.

La heroína intervenida tenía como destino principal su distribución entre personas consumidoras, valiéndose de las dos balanzas para su dosificación y de los trozos de plástico con recortes circulares para su entrega.

QUINTO.-La Sra. Beatriz ha consumido abusivamente, de forma intermitente, heroína y cocaína. Tras finalizar su estancia en AGIPAD, con un alta terapeútica concedida el día 4 de enero de 2010, reinició, de forma inmediata, el consumo intermiente de heroína y cocaína lo que motivó que, el día 25 de marzo de 2010, comenzara. en el Centro de Salud Mental de Amara, un tratamiento de su toxicomanía, que, como efecto derivado, había provocado una ideación referencial con síntomas psicóticos. Para ello se pergeñaron unas pautas de actuación ceñidas a la instauración de sesiones de psicoterapia, implantación de una actuación farmacológica mediante el suministro de antipsicóticos a dosis bajas (Zyprexa 2,5 mg) y control semanal de tóxicos. En la actualidad sigue el referido tratamiento.

SEXTO.-La Sra. Beatriz fue condenada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección Primera) de 16 de enero de 2008 a la pena de tres años de prisión, multa de 5.086,58 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, y accesorias legales como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . La ejecución de la pena de prisión fue suspendida, al amparo de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Penal , por un plazo de cuatro años mediante auto de 18 de marzo de 2008, inejecución condicionada a no cometer un delito y seguir un tratamiento de deshabituación.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.-El Ministerio Fiscal afirma que Dª Beatriz el día 8 de febrero de 2010 entregó a Matías una papelina conteniendo 0,28 gramos de heronía con un grado de pureza del 36%. También sostiene que, el mismo día, tenía en su domicilio, con el objetivo de proceder a su distribución, la siguientes sustancias: 0,98 gramos de cocaína con un grado de pureza del 75,62%, 15,64 gramos de heroína con un grado de pureza del 37,13%, 23,14 gramos de cocaína con un grado de pureza del 48%, 1,62 gramos de cocaína con un grado de pureza del 77%, 86,14 gramos de heroína con un grado de pureza del 46,20% y 37,05 gramos de marihuana. Considera que estos hechos constituyen un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y, concurrir la agravante de reincidencia, solicita una condena a una pena de seis años de prisión, 20.000 euros de multa y comiso de las sustancias y balanzas intevenidas.

2.-La Defensa mantiene que el destino de las cantidades de heroína, cocaína y marihuana que tenía la acusada en su domicilio era su propio consumo, dada la grave dependencia que tiene de las mismas desde los 17 años de edad. Por ello, considera que la conducta es atípica. De forma subsidiaria, y en caso de estimarse probados los hechos introducidos por la acusación, considera que concurre la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal , o, subsidiariamente a ello, es aplicable la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del mismo cuerpo legal . De ser aplicable la atenuante (si fuera la eximente postula la absolución), solicita, con aplicación de los artículos 66.7 y 368 párrafo segundo del Código Penal , la pena de un año y seis meses de prisión y una multa de 8.298,27 euros, además de las accesorias.

SEGUNDO.- Ponderación del cuadro probatorio

1.-El derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) crea un marco de significado jurídico pacífico: es preciso una inequívoca prueba de cargo que permita inferir, más allá de toda duda fundada, que el acusado realizó los hechos que dotan de contenido a la figura típica que se le atribuye. Una triple regla jurídica debe concurrir, por lo tanto, para desmantelar legítimamente la presunción de inculpabilidad del acusado como regla de juicio. En concreto:

* Que el conocimiento aportado al proceso sobre el objeto discutido (hechos imputados al acusado) tenga como referente jurídico una información obtenida en un contexto institucional dúctil a las garantías de inmediación, contradicción y publicidad ( la prueba ).

* Que el contenido de la información tenga un significado incriminatorio ( la prueba de cargo ).

* Que la lectura incriminatoria sea fruto de una lectura lógica de la prueba practicada y constituya una inferencia concluyente, al no admitir hipótesis fundadas de signo alternativo y favorable al acusado ( prueba de cargo suficiente ).

2.-El contexto que presidió la involucración de la Sra. Beatriz en los hechos enjuiciados constituye una primera aproximación a la ponderación del cuadro probatorio. Tal y como señalaron todos los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que testificaron en el juicio, tuvieron conocimiento de que en el Barrio de Amara de Donostia-San Sebastián, y concretamente, en las cercanías de la Comisaría de Policía, se había detectado un incremento significativo de personas consumidoras de sustancias estupefacientes, fundamentalmente heroína. Para verificar esta información y dilucidar si la misma obedecía a la existencia de un punto de distribución de drogas, se inició una investigación. En el curso de la misma, los policías con numero profesional NUM003 y NUM004 percibieron que, efectivamente, un elenco de personas cuyas características físicas externas reflejaban que eran consumidoras de heroína (pérdida de musculatura, ojos hundidos, andar descompensando, excesiva ropa de abrigo), se concentraban en las inmediaciones de la estación del topo en la calle Easo y, siguiendo la misma ruta, se dirigían a las inmediaciones del portal nº NUM005 de la CALLE000 . En varias ocasiones entablan contacto en la vía pública con una mujer, posteriormente identificada como la Sra. Beatriz . Intensificaron la vigilancia percibiendo dos datos significativos en el curso de la misma: que, en ocasiones, los consumidores llamaban al tiempo del piso NUM005 NUM006 -en el que radica el domicilio de la Sra. Beatriz - y se introducían en el portal, para salir del mismo al poco tiempo y, de forma inmediata o muy próxima, consumir alguna sustancia y que, el primer fin de semana de febrero, el vehículo de la Sr. Beatriz no estuvo estacionado en las inmediaciones del edificio en el que se encuentra su vivienda -lugar en el que se encontraba aparcado habitualmente-. Estos dos datos nutrieron sendas hipótesis policiales: que la Sra. Beatriz facilitaba a los consumidores droga que tenía guardada en su domicilio (primer dato) y que la misma había salido de la ciudad con su coche para abastecerse de sustancia tóxica (segundo dato). Estas hipótesis ganaron fuerza persuasiva con dos actuaciones específicas producidas el día 8 de febrero de 2010, lunes. La primera, que los policías con número profesional NUM003 y NUM004 , observaron en la vía pública cómo D. Matías , toxicómano, se encontraba en actitud de espera en las inmediaciones del portal en el que residía la Sra. Beatriz . A los pocos minutos, se acercó al lugar andando la Sra. Beatriz y, tras rebasar al Sr. Matías , se detuvo metros más adelante a la altura de unos andamios de obra. Allí se acercó el Sr. Matías , y, casi a su altura, el policía nº NUM003 , pudiendo éste percibir cómo el Sr. Matías entregó a la Sra. Beatriz un billete azul doblado -que el agente consideró era un billete de 5 o 20 euros- y la Sra. Beatriz facilitó a la Sra. Matías una bola de plata que ése último guardó en el bolsillo. Ahí se separaron, dirigiéndose el Sr. Matías hacia la zona de Reyes Católilicos, donde, tras varios intentos fallidos, se introdujo en un portal. En ese momento, el policía le identificó y le requirió para que le entregara lo que portaba en el bolsillo: exhibió la bola de plata que le había entregado la Sra. Beatriz .

La segunda que, con la plena habilitación que conllevaba la entrada y registro acordada por auto de 8 de febrero de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián (folios 8 a 10), se descubrió en la vivienda de la Sra. Beatriz seis envases con sustancias aparentemente tóxicas y dos balanzas, así como ocho trozos de plástico con recortes circulares (folios 12 y 13).

El informe de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa nos traslada la calidad y cantidad de las sustancias que la Sra. Beatriz entregó al Sr. Matías y que la precitada guardaba en su vivienda (folios 107 a 118): 0,28 gramos de heroína con un grado de pureza del 36%, 0,98 gramos de cocaína con un grado de pureza del 75,62%, 15,64 gramos de heroína con un grado de pureza del 37,13%, 23,14 gramos de cocaína con un grado de pureza del 48%, 1,62 gramos de cocaína con un grado de pureza del 77%, 86,14 gramos de heroína con un grado de pureza del 46,20% y 37,05 gramos de marihuana.

La Sra. Beatriz admite los datos objetivos del discurso incriminatorio del Ministerio Fiscal. En concreto, afirma que, efectivamente, entregó al Sr. Matías heroína en la calle, tras un contacto telefónico promovido por él, y sostiene que en su casa tenía las sustancias tóxicas que le fueron ocupadas. Sin embargo, confiere a los mismos una significación disímil en el plano subjetivo o finalístico. Y ello, porque la entrega de la heroína al Sr. Matías fue gratuita y, además, por un motivo estrictamente humanitario o de compasión, pues fue a solicitud de él y para hacer frente a una grave situación carencial, y porque la droga ocupada en su casa la compartía con una persona llamada Agapito y tenía por destino satisfacer las necesidades de consumo de ambas. Para asentar esta última afirmación, mantiene que consume abusivamente estupefacientes desde los diecisiete años.

La información que integra el cuadro probatorio justifican dos inferencia lógicas y concluyentes: que la droga ocupada la poseía en exclusiva la Sra. Beatriz y la misma tenía como destino principal la distribución.

El primer aserto- la droga era poseía en exclusiva por la Sra. Beatriz - se funda en que las sustancias tóxicas son ocupadas en la vivienda que constituye su domicilio, morada que no comparte con nadie más, sin que la tesis del acopio en favor de tercero- una persona llamada Agapito -, que se ofrece como un alegato novedoso en el juicio, tenga el más mínimo asidero probatorio exógeno, pues del protagonista de tal coposesión no se tuvo más noticia en el juicio que la referencia que al mismo efectuó la Sra. Beatriz en su declaración.

La segunda afirmación -la misma tenía como destino principal su distribución- tiene dos razones que la justifican:

* La entrega de heroína al Sr. Matías se produjo en el marco de una interacción rápida que tuvo lugar en la vía pública y en la que el Sr. Matías entregó un billete de dinero a la Sra. Beatriz . El referido no es un contexto dúctil a una interpretación en clave compasiva o humanitaria, máxime cuando el beneficiario de esta acción ni siquiera ha comparecido a juicio para validar la tesis de descargo. La publicidad y fugacidad de la acción de entrega y la existencia de una contraprestación abonan la tesis de la transacción onerosa sustentada por la acusación.

* Si bien la cocaína cabe adscribirla a las necesidades de consumo de la acusada (posee 13,08 gramos cuando la jurisprudencia cifra entre siete y quince gramos la cantidad de esta sustancia que, en el caso de consumidores abusivos de la sustancia, como es el caso, como luego se analizará, puede entenderse, en términos de racionalidad axiológica, que está destinada a la satisfacción de las necesidades de autoconsumo, constituyendo un acopio para varios días, por todas SSTS 415/2006, de 18 de abril y 117/2009, de 17 de febrero ), no cabe mantener el mismo discurso para la heroína, dado que se detenta 45,61 gramos cuando, según el mismo discurso jurisprudencial, la cantidad de acopio para el autoconsumo se cifra en tres gramos. Es cierto que estos criterios constituyen pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio dentro de cada clase de droga y en la determinación del máximo de cinco días de provisión del estupefaciente, atendiendo, para fijar tales pautas, a las máximas de experiencia social y a los conocimientos científicos aportados por el Instituto Nacional de Toxicología. Su presencia adquiere, sin embargo, el carácter de indicio o hecho base de especial calidad probatoria cuando, como es el caso, viene acompañada de datos tan sugestivos como:

* la tenencia de útiles, como dos balanzas, idóneos para el pesaje de las dosis que se facilitan a terceros;

* la posesión de plásticos con recortes circulares, empleados para la entrega de las partidas de tóxicos a terceros y, finalmente,

* la frecuente presencia de personas adictas a la heroína que se acercaban al domicilio de la Sra. Beatriz y salían de él con sustancias que consumían de forma inmediata.

Si a ello añadimos que la Sra. Beatriz es una consumidora de heroína que, en el momento de los hechos, estaba sujeta a un programa terapéutico de deshabituación que había justificado la inejecución de una pena de prisión impuesta por la comisión pretérita de un delito de la misma naturaleza jurídica (lo que redunda en una reducción de la intensidad del consumo, con el consiguiente reflejo en el número de dosis diarias de ingesta, lo que confiere sentido a la calificación, que hace el médico responsable de su tratamiento, de su toxicomanía como intermitente), es una inferencia concluyente afirmar que una parte significativa de la heroína que poseía tenía como destino su facilitación a terceros, siendo una plasmación de tal destino la transacción onerosa que protagonizó el día 8 de febrero de 2010.

TERCERO.- Adecuación típica

1.-El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

La interpretación de los términos empleados por el legislador para definir las conductas típicas debe adecuarse a las exigencias de protección del bien jurídico en su materialidad estricta ( SSTS de 8 de marzo de 2002 y 13 de abril de 2004 ). Admitiendo la ubicación del tipo de injusto, descrito en el artículo 368 CP , dentro de la categoría conceptual de los delitos de peligro abstracto, es preciso deslindar si en el caso concreto concurren en la acción desplegada las condiciones de idoneidad necesarias para afirmar que se trata de una conducta peligrosa para el bien jurídico protegido. Se exige, por lo tanto, constatar si el comportamiento atribuido al acusado contiene las notas de idoneidad precisas para concluir que constituye un peligro para la salud pública. De esta manera, tal y como reseña la STS de 20 de febrero de 2004 , se pone de manifiesto que el delito no es sólo la desobediencia a la ley penal, plano propio de la antijuridicidad formal, sino, también, una acción que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos básicos para la convivencia comunitaria, ámbito propio de la antijuridicidad material.

La existencia de diversos sentidos conceptuales del bien jurídico salud pública ha justificado la presencia de corrientes doctrinales y jurisprudenciales diversas a la hora de realizar una delimitación de su contenido. La tesis que conecta la salud pública con la salud individual de las personas que integran el entramado comunitario vincula la existencia del riesgo relevante, y la consiguiente tipicidad de la conducta, con la idoneidad de la conducta para incidir en las funciones psicofísicas de las personas. La tesis que asocia la salud pública con el riesgo de difusión masiva de drogas tóxicas, relaciona la significancia del riesgo con la presencia de conductas idóneas para expandir el consumo de drogas.

2.-La delimitación de la tipicidad se cimenta en una construcción holística que, conforme a la teoría de los bienes intermedios, integra el perfil individual, nucleado en torno a la salud, y el perfil colectivo, construido en torno a lo comunitario.

Como premisa necesaria es preciso que la conducta realizada sea incardinable en el sentido literal posible de los términos empleados por el legislador para pergeñar la conducta prohibida. Sólo de esta forma se respeta la función de garantía del tipo sobre la que se asienta el principio de legalidad, en cuyo seno radica la antijuridicidad formal.

Presente la antijuridicidad formal, debe procederse a una evaluación del comportamiento desde los parámetros axiológicos ofrecidos por la perspectiva individual y colectiva del bien jurídico salud pública.

Desde la perspectiva individual es preciso que el acto ejecutado genere un riesgo relevante para la salud. Por ello serían atípicas las conductas de riesgo insignificante por la nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, entendiendo que carecen de los efectos potencialmente dañinos que fundamentan la prohibición penal. Se estiman supuestos de riesgo insignificante, por lo tanto, aquellos en los que la cantidad de droga transmitida puede calificarse de ínfima, de tal manera que el perjuicio para la salud que su administración podría significar sería apenas teórico ( entre otras, SSTS de 2 de julio de 2003 ). En estos casos, se produce una ausencia de antijuridicidad material por objetiva falta de riesgo para el bien jurídico protegido ( STS de 17 de julio de 2003 ).

Por ello, los supuestos de tráfico tienen como límite inferior de punición la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga; la mentada dosis constituye el umbral toxicológico a partir del cual puede estimarse presente una potencial afectación de las funciones físicas y psíquicas de una persona ( SSTS de 19 de enero y 23 de mayo de 2004 , 21 de febrero y 12 de junio de 2006 , 19 y 27 de junio de 2008 , 24 de noviembre de 2010 y 28 de enero de 2011 ). Tal y como explicita la STS de 3 de marzo de 2004 , la determinación del mínimo referido constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología, mientras no sean desvirtuados por los medios de prueba periciales que se desplieguen en el proceso. A tal efecto, el Instituto Nacional de Toxicología elaboró un cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas, acordando el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 3 de febrero de 2005, continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicomanía relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.

Desde la perspectiva comunitaria es necesario que el comportamiento se desarrolle en un contexto permeable al riesgo de difusión o distribución en los diversos entramados del colectivo social. El tipo penal pergeñado en el artículo 368 CP trataría de evitar la difusión masiva de drogas cuyo consumo perjudica la salud. En palabras de la STS de 13 de febrero de 2004 ' (...) resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas'. Por esa razón, concluye, ' (...) conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación'. En la misma línea, la STS de 3 de marzo de 2004 menta que los supuestos de venta callejera e indiscriminada de pequeñas cantidades de droga en papelinas es típica, ' (...) pues en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario, ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que por el contrario se está contribuyendo de modo relevante a fomentar indiscriminada y lucrativamente el consumo de drogas', y la STS de 10 de marzo de 2004 reseña que ' (...) en la medida que este delito no es un delito contra la salud individual (...), carece de trascendencia respecto de la tipicidad de la conducta si la dosis individual hubiera podido ser, aisladamente considerada, típica. El delito del art. 368 CP se refiere a la difusión de drogas en cantidades globales que tengan aptitud psicoactiva. Se trata de un delito que reprime el tráfico de drogas y estupefacientes como tal, sin atender al posible efecto individual de los sucesivos fraccionamientos que hubiera podido realizar el autor'.

A la luz de la perspectiva comunitaria, carecerían de significación típica los casos de consumo compartido o consumo compasivo. En ambos casos, la conducta desplegada por el sujeto activo tiene lugar en un contexto personal y espacial que cercena el riesgo de difusión, dado que o se produce el consumo inmediato de una mínima cantidad de droga por personas adictas en unos contornos espaciales cerrados, que impiden la intervención de terceros (supuesto de consumo compartido, SSTS de 9 de diciembre de 2002 , 24 de julio de 2003 y 6 de marzo de 2009 ), o se trata de donaciones de cantidades mínimas de droga realizadas por familiares o allegados con la finalidad de aliviar el estado carencial del adicto ( STS de 3 de marzo de 2004 ).

3.-Los hechos protagonizados por la acusada encuentran acomodo en los términos 'tráfico' y ' posesión para el tráfico' de drogas que causan grave daño a la salud descritos el artículo 368, párrafo primero del Código Penal para fijar el marco de prohibición penal y afirmar la antijuridicidad formal. Además, contienen los elementos de lesividad precisos para sostener su antijuridicidad material, dado que se entrega heroína a un tercero en la vía pública mediante precio y, además, se detenta en la vivienda una cantidad de heroína que es distribuida.

Se ejecuta, por lo tanto, el injusto descrito en el párrafo primero del artículo 368. Es preciso deslindar, para finalizar con el juicio de tipicidad, si concurre en tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio , de aplicación retroactiva, ex artículo 2.2 del Código Penal , cuando, como es el caso, es una ley favorable para la persona acusada.

El precepto en cuestión estipula que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, sin que tal atenuación sea aplicable cuando concurra alguna de las circunstancias a las que se refiere los artículos 369 bis y 370 del Código Penal .

La ponderación de los dos elementos no responde a una jerarquía valorativa simétrica. En concreto, la circunstancia de la 'escasa entidad del hecho' tiene como referente la gravedad del injusto cometido por el autor y esta perspectiva axiológica actúa como límite de la pena a imponer sin que, consecuentemente, el elemento de las 'circunstancias personales del autor' pueda actuar como criterio hábil para rebasar el referido tope, pues, de ser así, se estaría sancionando al sujeto activo con una pena superior a la imponible conforme a la ilicitud de la acción. Las circunstancias personales operan como criterio para atenuar la pena que correspondería a la gravedad del injusto cometido, no para justificar que se rebase la misma (por todas, SSTS 646/2011, de 16 de junio , y 1214/2011, de 14 de noviembre ).

Las circunstancias del hecho se vinculan, como ha quedado referido, a la lesividad u ofensividad de la acción. De ahí que proceda la atenuación cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad. En otras palabras: la acción no es insignificante -lo que permite apreciar su tipicidad- pero tiene escasa significación -lo que devalúa el desvalor del injusto-.

Las circunstancias personales del delincuente tienen como referente rasgos de la personalidad vinculados a situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Ahí tienen cabida, su edad, su drogodependencia, su madurez, su formación, su entorno familiar, laboral y social y, en definitiva, todos aquellos elementos que potencian la inserción social del penado (así, SSTS 926/2011, de 14 de septiembre y 30/2012, de 23 de enero ).

El examen de los casos analizados por la jurisprudencia permite atisbar que, con carácter general, se refieren a supuestos de alguna 'venta al menudeo' que constituyen una manifestación del último eslabón de la red clandestina de venta, integrado, normalmente, por drogodependientes que financian su toxicomanía con alguna transacción de pequeñas cantidades de tóxicos (así, SSTS 448/2011, de 19 de mayo y 43/2012, de 3 de febrero ).

El caso enjuiciado no responde a las pautas reseñadas. Si el supuesto enjuiciado se hubiera limitado a la venta de una papelina que la Sra. Beatriz ejecutó en la vía pública el día 8 de febrero de 2010, la atenuación sería plenamente factible. Sin embargo, tal y como ha quedado explicitado, su proceder no es un acto, sino una conducta, y la misma está integrada por la posesión de cantidades de droga de cierta significación que distribuye entre toxicómanos. Este comportamiento tiene los elementos lesivos suficientes para ubicarse dentro de los parámetros punitivos fijados en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal . A partir de aquí, sus circunstancias personales -adicta a ciertas sustancias, madre de dos hijos tutelados por la Diputación, integrada laboralmente, sujeta a un marco de inejecución condicionada de una pena de prisión de tres años impuesta en un proceso precedente por un delito de tráfico de drogas -serán examinadas dentro del ámbito de la capacidad de culpabilidad -la referida a la adicción- y en el seno de la determinación de la pena -el resto-.

CUARTO.- Autoría

La Sra. Beatriz realizó personalmente la conducta típica. Es, por lo tanto, autor del delito que se le imputa ( artículo 28 CP ).

QUINTO.- Imputabilidad

1.-La Defensa solicita la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal , o, subsidiariamente, de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del mismo cuerpo legal .

2.-El Código Penal no define la imputabilidad, limitándose a identificar en sus artículos 20 y 21 las causas de inimputabilidad o de imputabilidad restringida. Esta construcción normativa permite sostener que el Derecho Penal únicamente formula un juicio negativo de imputabilidad, limitándose a conocer si la persona que comete un hecho antijurídico estaba en condiciones especialmente difíciles para formular un correcto proceso de motivación. Desde esta perspectiva el punto de partida es que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante (por todas, STS 577/2008, de 1 de diciembre ). Desde esta perspectiva no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por por el simple hábito de consumo de drogas, siendo necesario, más bien, que exista una adicción grave y que la misma influya en las facultades de comprensión cognitiva o autodeterminación volitiva del sujeto (por todas SSTS de 16 de abril de 2011 ). Conforme a la regulación contenida en el Código Penal las situaciones que pueden acaecer son las siguientes:

*Imputabilidad excluida: el elemento biológico puede ser ora la adicción que causa o coadyuva a la producción de una anomalía o alteración psíquica, ora la intoxicación plena ora la dependencia que conduzca a un síndrome de abstinencia; el elemento normativo viene constituido por la constatación de que el toxicómano, al tiempo de cometer la infracción penal, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ( artículos 20.1 º y 2º CP ).

*Imputabilidad severamente menguada: el elemento biológico es idéntico al reseñado para el supuesto de imputabilidad excluida; el elemento normativo se circunscribe a la comprobación de que, en el momento de cometer la infracción, el sujeto activo tiene reducida de forma importante la capacidad de comprender la ilicitud del hecho de actuar conforme a esa comprensión ( artículo 21.1ª CP ).

*Imputabilidad limitada: el elemento biológico es la grave adicción a las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la adicción o consumo abusivo a los referidos productos; el elemento normativo es la restricción de la capacidad de autoconducción en los términos exigidos por el orden jurídico al actuar a causa de la referida adicción o consumo abusivo ( artículo 21.2 ª y 6ª CP ).

Tal y como puede inferirse del texto legal, la incidencia de la adicción o consumo de drogas en la imputabilidad del consumidor se solventa acudiendo al denominado sistema mixto, en el que confluyen un elemento biológico-psicológico y otro normativo.

El elemento biológico-psicológico se circunscribe a un estado o situación cuya fijación debe realizarse a la luz de la prueba practicada en el juicio. En este punto los conocimientos médicos que se aporten al proceso serán determinantes, lo que atribuye una especial significación a la prueba pericial que, como las demás, deberán ser ponderada de forma racional y motivada por el operador judicial. En concreto, la valoración de la prueba pericial será compatible con el estándar de racionalidad cuando sea conciliable con los conocimientos técnicos validados científicamente. Para ello es necesario que el juez verifique que la conclusión científica tiene un fundamento fáctico, que en la elaboración del dictamen se ha utilizado una metodología homologada científicamente y que la conclusión obtenida sea aplicable a lo sucedido de manera empíricamente comprobable.

El elemento normativo precisa que el sujeto sea motivable por la norma penal, situación que acaece cuando comprende la ilicitud del hecho y se encuentra en condiciones de auto-conducirse en términos compatibles con las exigencias normativas. Por lo tanto, la capacidad de culpabilidad precisa un estado psicológico del autor y, cumulativamente, como consecuencia normativa, la imposibilidad de actuar conforme a las exigencias del orden jurídico, sea porque no pudo comprender la antijuridicidad de su acción o porque no pudo comportarse de acuerdo con tal comprensión ( SSTS de 2 de julio de 2001 , 26 de mayo y 18 de junio de 2009 ). En estos casos es fundada la conclusión de que el autor no pudo autoconducirse en los términos exigidos por el orden jurídico ( STS de 16 de noviembre de 2005 ), en la medida que no se puede desobedecer una norma cuando no existe la posibilidad de conocer la antijuridicidad de la conducta o se carece de la capacidad de dirigir la misma en el sentido de la prohibición o mandato contenido en la norma.

Este elemento pone el acento de la imputabilidad en la aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a lo demás motivos que puedan condicionarla ( SSTS de 22 de septiembre de 2003 y 14 de mayo de 2008 ). Esta significación de la imputabilidad conecta con una noción de la prevención básicamente comunicativa, en la que el objetivo preventivo pretende obtenerse mediante mecanismos motivacionales que intentan disuadir a las personas de la realización de hechos lesivos influyendo, a través de la exposición de las razones de la incriminación y el anuncio de las consecuencias de su quebrantamiento, en su proceso deliberativo.

Una persona toxicómana que comete un injusto antijurídico puede encontrarse, desde el prisma exigido por el juicio de imputabilidad conforme al modelo mixto, en una triple situación (por todas, STS de 27 de julio de 2011 ):

* Con una nula o nimia capacidad para ser motivado por la norma penal. En este caso, carece de capacidad de culpabilidad; por lo tanto, no se le puede reprochar el hecho antijurídico cometido, lo que impide imponer una pena. Habrá que plantearse, en su caso, la aplicación de una medida de seguridad, sanción penal que precisa, como analizaremos a continuación, la apreciación de una peligrosidad criminal.

* Con una limitada capacidad para ser motivado por la norma penal. En este supuesto, la capacidad de culpabilidad está restringida y, consecuentemente, el reproche por el acto antijurídico cometido menguado, lo que justifica la fijación de una pena atenuada. Ésta última pena puede convivir con una medida de seguridad siempre que, además del reproche devaluado, exista una peligrosidad criminal.

* Con una plena capacidad para ser motivado por la norma penal. En esta hipótesis el sujeto es plenamente imputable, lo que legitima la imposición de la pena ordinaria. Sin embargo, sigue padeciendo una problemática personal asociada al consumo abusivo de drogas. Por ello conviene que en la sentencia se recoja este extremo para permitir la actuación individualizada y específica en el marco de la ejecución penitenciaria.

3.-El examen de la causa permite perfilar los siguientes datos relevantes respecto a la capacidad de culpabilidad de la Sra. Beatriz :

* Refiere un consumo abusivo de cocaína durante veinte años y de heroína durante diez, con consumos más esporádicos de benzodiacepinas, alcohol y marihuana (informe médico-forense, folio 129).

* En el reconocimiento médico efectuado el 28 de abril de 2010 no presenta signos/síntomas de abstinencia ni de intoxicación a sustancias estupefacientes, con una capacidad cognitiva y volitiva dentro de la normalidad, sin objetivarse alteraciones en el curso del pensamiento (informe médico-forense, folio 129).

* La toma de muestras de cabello efectuada el día 9 de febrero de 2010 refleja un consumo repetido de cocaína y heroína en los seis o siete meses anteriores (dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, folio 123).

* Desde el 25 de marzo de 2010 está en tratamiento en el Centro de Salud Mental de Amara para el control de una toxicomanía intermitente, con cierta ideación referencial con síntomas psicóticos. El tratamiento consiste en el suministro de antipsicótico a dosis bajas, controles semanales de tóxicos y sesiones de psicoterapia (documento aportado al acto de juicio oral).

* El tratamiento referido se enmarca en una suspensión de la ejecución de la pena de tres años de prisión impuesta por este mismo Tribunal (Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa) por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante de grave adicción a los tóxicos. Esta suspensión se acordó, por un plazo de cuatro años, por auto de 18 de marzo de 2008 y su vigencia está condicionada al cumplimiento de dos deberes: no cometer un delito y seguir con el tratamiento referido. En el plano terapeútico, tras el alta concedida por el programa AGIPAD el 4 de enero de 2010, por cumplimiento de los objetivos de deshabituación, recayó en su consumo de forma inmediata, iniciando, el 25 de marzo de 2010, el tratamiento pautado por el Centro de Salud Mental de Amara.

Estos datos reflejan que la Sra. Beatriz :

* En el comento de la comisión de los hechos no se encontraba ni en una situación de intoxicación plena o semiplena por el consumo de droga tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ni bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de tales sustancias. Ningún dato probatorio justifica esa tesis, pues el devenir de los hechos no refleja que la Sra. Beatriz estuviera intoxicada o inserta en un contexto carencial Por lo tanto, no concurren los presupuestos biológicos que justifican la presencia de la eximente descrita en el artículo 20.2º CP o de la atenuante cualificada contenida en el artículo 21.1º CP .

* La adicción grave al consumo de heroína y cocaína justificó que el 18 de marzo de 2008 se suspendiera la ejecución de una pena privativa de libertad impuesta por una condena de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y se supeditara la misma al seguimiento de un tratamiento médico específico. No obstante ello, el referido contexto terapéutico no ha permitido su desvinculación del consumo de tóxicos, dado que el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses indica que, en las fechas en las que cometió los hechos, consumía de forma frecuente heroína y cocaína, y el informe del Centro de Salud Mental de Amara traslada que su toxicomanía es intermitente y ha sido preciso una medicación leve para tratar síntomas psicóticos derivados del consumo de tóxicos.

Estos datos permiten concluir que, en el momento de los hechos enjuiciados, la Sra. Beatriz padecía una adicción al consumo de heroína y cocaína que cabe tildar de grave, pues, no obstante la finalización del programa de deshabituación dirigido por AGIPAD con un alta terapeútico, no ha sido factible la desaparición del hábito del consumo abusivo de tales sustancias tóxicas, manifestándose además, como un efecto colateral de este hábito, ciertas ideaciones referenciales de raíz psicótica. Consecuentemente, estimamos concurre la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas que describe el artículo 21.2 del Código Penal .

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La Sra. Beatriz fue condenada, en sentencia firme de 16 de enero de 2008 , como autora de un delito de tráfico de drogas descrito en el artículo 370 del Código Penal a la pena de tres años de prisión, multa de 5.086,58 euros y accesorias legales. Es, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.8º del Código Penal , reincidente, dado que, en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados -febrero de 2010- había sido ejecutoriamente condenada por un delito comprendido en el mismo Título y dotado de la misma naturaleza.

SÉPTIMO.- Consecuencias jurídicas

1.-La realización del tipo de injusto contenido en el art. 368 CP , en su modalidad típica de tráfico y posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, genera una respuesta sancionadora que, desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, tiene el siguiente contenido:

* Privación de libertad con un marco penal que oscila entre los tres y los seis años de prisión ( artículos 368 CP ).

* Multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito ( artículo 368 CP ), calculada atendiendo al precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener ( artículo 377 CP ).

* Comiso de la droga tóxica, de los bienes y cualquier naturaleza, que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan del mismo así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar( artículo 374 CP ).

En el caso de que concurran circunstancias atenuantes y agravantes (como es el caso), el artículo 66.1.7º CP determina que los jueces y tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

2.-En el caso de autos, la reincidencia y el consumo abusivo de drogas se compensan, pues el mayor reproche predicable de la conducta de quien infringió la misma ley penal que justificó su pretérita condena se enerva con el menor reproche del comportamiento de quien tiene disminuida su capacidad de ser motivada por la prohibición contenida en la ley penal que infringe.

Por lo tanto, es preciso fijar la pena atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.1.6ª CP ). Desde esta perspectiva y atendiendo especialmente al grado de ilicitud adicional que conlleva la realización de una conducta de distribución -integrada por actos de trafico durante un período mínimo de mes y medio a un elenco de personas toxicómanas- procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y 8.000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados.

3.-La droga tóxica será decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica.

OCTAVO.- Costas

Procede la imposición de las costas al acusado ( artículos 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

PRIMERO.-Condenamos a Beatriz como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad típica de tráfico y posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de actuación a causa de su grave adiccíón a la cocaína y la heroína, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a la pena de MULTA de 8.000 euros. El impago de la multa por insolvencia generará una responsabilidad personal subsidiaria cifrada en un día de privación de libertad adicional por cada 500 euros no pagados.

SEGUNDO.-Se acuerda el comiso de la droga tóxica y del dinero intervenido. Comuníquese a la Dependencia de Sanidad de la Subedelgación del Gobierno en Guipúzcoa que puede proceder a la destrucción de las muestras obtenidas en este procedimiento.

TERCERO.-Se imponen las costas procesales a la condenada.

CUARTO.- Remítase a la ejecutoria 8/2008, de este tribunal, testimonio de esta resolución, del informe médico forense de 9 de febrero de 2010 (folios 77 y 78), del dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 15 de abril de 2010 (folios 123 a 125), del informe médico-forense de 28 de abril de 2010 (folios 128 a 130) y del dictamen del Centro de Salud Mental de Amara, de 31 de enero de 2012 aportado por la defensa al juicio oral, para que, en su seno, y previa audiencia de las partes, se pondere la procedencia de prorrogar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión acordada por auto de 18 de marzo de 2008.

Notifíquese esta resolución a las partes informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.