Sentencia Penal Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 30/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 30/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2164/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE FUENLABRADA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilustrísimos Señores

Magistrados

D. ARTURO BELTRÁN NUÑEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

SENTENCIA Nº 91/2012

En Madrid, a 31 de julio de 2012

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 30/2012, por un delito contra la salud pública y por un delito de tenencia ilícita de armas, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, seguida por el trámite de diligencias previas nº 2164/2011, contra el acusado Clemente , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 de 1973, hijo de Felipe y Cristina, sin antecedentes penales, fue representado por la Procuradora Raquel Lidia Santos Fernández y defendido por el Letrado Alberto A. Martín García.

El acusado permaneció en prisión provisional comunicada y sin fianza acordada por el Juzgado nº 4 de Fuenlabrada mediante Auto de fecha 20 de junio de 2010 , hasta su puesta en libertad en virtud de auto de fecha 17 de septiembre del mismo año.

La vista del juicio oral tuvo lugar con fecha 9 de julio de 2012, todo ello con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, y siendo Ponente la Magistrada de la Sección Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) Un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 del CP . B) Un delito de tenencia ilícita de armas reglamentada careciendo de licencia, previstos y penados en el art. 564. 1. 1° del Código Penal en relación con el artículo 3 y 96.2 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

De dichos delitos responde el acusado Clemente como autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo imponer al acusado por el delito contra la salud pública, la pena de tres años de prisión y multa de 16.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad conforme el artículo 53.2 del CP .

Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56 del CC . Y costas.

Precédase a dar a la sustancia, arma y efectos intervenidos su destino legal, de acuerdo con los artículos 374 y 127 del Código Penal , en relación con el artículo 367 ter, en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio , de la L.E.Crim.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 19:40 horas del día 18 de junio de 2010 los agentes de la Policía Local NUM002 - NUM003 , NUM004 y NUM005 acudieron a las inmediaciones de la gasolinera CAMPSA, sita en la Calle Vicente Alexandre de la Localidad de Humanes, e interceptaron al acusado Clemente , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM001 /1973 con DNI número NUM000 y carente de antecedentes penales, que se encontraba en las inmediaciones de la furgoneta marca FIAT modelo Ducato, de color blanca, con placa de matrícula W-....-WB , con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito procedente de la venta de la droga que llevaba en dicha furgoneta.

En concreto en el registro practicado se decomisaron dos paquetes completamente empaquetados y precintados, marcados uno con el número 53 y el otro con el número 75, que estaban en el interior de una cartera negra, contenedores de una sustancia estupefaciente que, tras el pertinente análisis, resultó ser cocaína con un peso neto el primero de los paquetes de 74,9 gramos y con un porcentaje de pureza de 33,2 % y el segundo de ellos de 52,0 gramos y un porcentaje de pureza de 34,9 %, así como la cantidad, en billetes fraccionados, de cuatrocientos cincuenta y cinco euros (455 €), dinero procedente de la venta ilícita de droga, encontrándose además en sus ropas la cantidad de trescientos noventa y seis euros (396 €) del mismo origen.

Posteriormente en un registro que tuvo lugar en su vivienda, se incautaron otras cantidades de droga: 0,5 gramos de cocaína con un 40 % de pureza, varios trozos de hachis con un peso neto de 1,4 gramos y un grado de pureza de 24,9 % y 0,3 gramos de MDMA con una pureza del 16,4 %.

La droga intervenida, que el acusado iba a destinar a su venta, está valorada en un total de ocho mil nueve euros con cincuenta y tres céntimos (8.009,53 €).

Además de la droga y dinero intervenidos, se encontraron diversos efectos, entre ellos, cuatro móviles, documentación personal y un cuaderno color amarillo con anotaciones hechas a mano con números de teléfonos y otras cantidades (peso y dinero), lo que motivó que, sobre las 14:15 horas del día 19 de junio de 2010, y con ocasión de la entrada y registro practicada por los Agentes de la guardia Civil con TIP números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 en el domicilio del acusado sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM013 de la localidad de Pradena del Rincón (Madrid), se intervinieran en el interior de una maleta de color negra que se encontraba en el interior de su habitación, una báscula de precisión Tanita, un arma corta de perdigones de la marca Gamo, con una caja de perdigones, y un arma corta (pistola) semiautomática marca "CZ", modelo "75 B" del calibre 9mm Luger (919mm) también denominada 9mm Parabellum, con número de identificación " NUM014 ", para la cual el acusado no poseía licencia de armas para su tenencia, porte y uso, la cual se encontraba con cargador introducido con 15 cartuchos y una caja de 10 cartuchos de 9mm. Parabellum, así como en la planta baja la cantidad total de cinco mil novecientos euros (5.900 €) en billetes fraccionados procedente de la venta ilícita de drogas.

El arma corta (pistola) semiautomática marca "CZ" modelo "75B" del calibre 9mm parabellum funciona correctamente no habiendo sufrido modificación alguna, siendo apta para disparar con normalidad la munición adecuada a su calibra y características.

Los veinticinco cartuchos sin repercutir del calibre 9mm parabellum se encontraban en buen estado de funcionamiento, pudiendo ser disparados por el arma intervenida.

Por estos hechos el acusado permaneció en prisión provisional comunicada y sin fianza acordada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada mediante auto de fecha 20 de junio de 2010 hasta su puesta en libertad en virtud de auto de fecha 17 de septiembre del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a Clemente de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud. Pues bien, este Tribunal entiende que, efectivamente, los hechos deben ser subsumidos bajo el delito contra la Salud Pública por el que venía siendo acusado. Todo ello, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Y ello, pese a que en el plenario el acusado negó encontrarse en la gasolinera de Campsa de Humanes traficando con estupefacientes. Según la versión dada por el acusado, se encontraba allí, habiendo aparcado su vehículo en la calle, pues se dirigía ver a su pareja que vivía en una calle en las inmediaciones. Ese día, cuando salió de su casa de Pradena del Rincón hizo unas gestiones bancarias y fue a comprar droga, y después fue a ver a su pareja. Él sabía que llevaba esa droga, pues la había comprado por la mañana por unos 2500 o 3000 €. También llevaba dinero encima, siendo ese dinero para pagar unas cosas, entre otros, la droga que había comprado.

El acusado relató en el plenario cómo había tenido una empresa de informática y cómo cuando en el año 2008 cerró la empresa, estuvo colaborando como asesor autónomo de informática, percibiendo entre 2000 y 3000 euros al mes.

El acusado declaró asimismo en el plenario que era consumidor de cocaína, dependiendo su consumo de algunas circunstancias, pudiendo consumir 5 gramos, o incluso 10 gramos si fumaba crack, dependiendo de la calidad del producto, pudiendo llegar a consumir 15 gramos de cocaína en un día. La báscula que tenía era para pesar las dosis que consumía, siendo la sustancia que llevaba en la furgoneta para consumo propio. Y ello, pues como vivía en Pradena del Rincón, un pueblo a más de 80 km. de Madrid, y no le gustaban los trapicheos, le gustaba suministrarse él mismo. Ante la pregunta del Ministerio Fiscal de para cuántos días de consumo tenía con la droga que había comprado, el acusado relató que hacía escaso tiempo que se había enterado de que su pareja estaba embarazada, y había tomado la decisión de dejarlo, siendo ésta la última vez que consumiera cocaína, lo que había comprado era como para "despedirse" de la droga. Dicha cantidad le podía haber durado una o dos semanas. Dice el acusado que podía gastarse al mes unos 4500 o 5000 € en droga.

Preguntado el acusado por la báscula que se le encontró en su domicilió, explicó que se la había comprado a los mismos que le proveían de droga, porque no quería que le engañaran con la droga que le vendían, pues compraba por cantidades grandes, y no por gramos, y porque quería comprobar la droga que consumía.

Por su parte y, preguntado por el motivo por el que tenía el arma, manifestó que había sido amenazado y agredido por unas personas que habían ocupado su vivienda y que, por ese motivo, compró la pistola. Respecto del dinero que poseía, declaró que eran sus ahorros, producto de sus diferentes labores profesionales.

Cuando fue detenido se encontraba bajo tratamiento médico, todo le deprimía muchísimo, estaba 1 o 2 días consumiendo, y luego volvía a estar más agresivo. El psiquiatra le dio unos antidepresivos, cuando se pasaba la depresión, llegaba la ansiedad y acudía de nuevo a la droga; recuerda momentos de querer suicidarse.

Por su parte, los Policías Locales NUM002 , NUM004 , NUM005 manifestaron en el plenario que fueron comisionados por la Guardia Civil para proceder a la identificación del conductor de la furgoneta blanca, de la que les dieron la matrícula, siendo también comisionados para hacer la inspección del vehículo. Pidieron al acusado que abra la furgoneta, cogiendo del asiento del conductor, en un lugar escondido (a simple vista no se veía), lo que parecía un maletín negro, en el que encontraron 2 paquetes debidamente precintados, envueltos en papel y con una reseña de números 53 y 75. Cuando vieron que pudiera ser cocaína se llevaron al acusado a dependencias policiales para comprobar la sustancia que portaba.

Los Agentes de la Guardia Civil números NUM007 , NUM008 , NUM010 y NUM011 , declararon en el plenario que una vez detenido el acusado se solicitó autorización judicial de entrada y registro en su domicilio. En dicho registro encontraron el arma, munición para el arma, casi 6000 €, sustancia estupefaciente en pequeñas cantidades, y unas libretas con anotaciones manuscritas que entendieron se trataba de datos de ventas.

Igualmente, compareció en el plenario el perito del Sajiad, quien concluyó que el acusado presentaba un trastorno por abuso de cocaína. El consumo a veces no era a diario, siendo más o menos habitual, siendo el abuso la fase previa a la dependencia.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castiga cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso, se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

Ahora bien, esa vocación al tráfico de la droga debe deducirse normalmente, ante la falta de confesión del poseedor, de datos objetivos que exterioricen esa finalidad, como son la cantidad de la droga, la forma en la que se encuentra preparada, la ocupación de sustancias adecuadas para su preparación, o de elementos como balanzas o papelinas para su dosificación, atendiéndose también al lugar donde se oculta la droga y, en general, al conjunto de circunstancias que concurren en el caso y que puedan racionalmente permitir la deducción del destino de la droga al tráfico. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1996 "El destino que el poseedor de la droga piensa dar a la misma es algo que, por pertenecer al ámbito recóndito de su intimidad, únicamente puede ser inferido - salvo un expreso reconocimiento veraz del interesado - a través de los datos objetivos debidamente constatados".

Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene estableciendo un criterio para diferenciar la posesión para el autoconsumo de la destinada al tráfico "como la de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días" ( sentencia de 13 de julio de 1995 ), por lo que en el presente caso, y pese al consumo acreditado del acusado, se podría concluir que la cantidad de droga intervenida estaba destinada al tráfico por Clemente .

Y ello, toda vez que la declaración prestada por el acusado Clemente no resulta creíble ni verosímil. Así, no resulta creíble que el acusado, que había perdido su empresa en el año 2008 y que ya sólo contaba con unos ahorros, según declaró en el plenario, y trabajando únicamente como autónomo, actividad por la que percibía, según declaró en el plenario, unos 2000 € o 3000 € mensuales en comisiones de distintas empresas (y eso estimando como ciertas sus declaraciones en el plenario, pues en la documental aportada al comienzo del plenario se aportaron documentos en los que queda constancia de que el acusado percibía menor cantidad de manera mensual), gastara la mañana de su detención entre 2.500 € 0 3.000 € según declaró, por una cantidad de droga que consumiría en una o dos semanas. Por su parte, no resulta creíble que el acusado refiera que la droga le costó 2500 € o 3000 €. O le costó 2500 €, o le costó 3.000 €, pero esa ambigüedad en la cantidad que pagó por la droga (tengamos en cuenta que hay una diferencia de 500 € entre ambas cantidades), no resulta convincente, sino todo lo contrario. Por otro lado, no debemos perder de vista que habiendo pagado el acusado esa misma mañana por la droga entre 2.500 € y 3.000 € todavía portaba en la cartera en la que se encontró la droga, y en su pantalón las cantidades de 455 € y de 396 €, no resultándole, tampoco, creíble a este Tribunal que el acusado dispusiera de tales cantidades de droga y de dinero, si no fuera que dicha droga no era para su consumo, sino para su venta, y dichas cantidades de dinero procedían de la venta de droga. Si era consumidor habitual de droga, y si consumía el acusado entre 5 y 15 gramos de droga al día, y partiendo de que, en el mejor de los casos, la droga incautada era para el consumo del acusado en dos semanas, nos encontramos con que el acusado gastaría al mes 6.000 € en droga, algo completamente inverosímil al entender de este Tribunal, e incompatible con los ingresos del acusado y con lo declarado en el plenario por el perito del Sajiad, cuyos peritos manifestaron que el acusado presentaba un trastorno de abuso, y no de dependencia a la cocaína.

Tampoco debe perderse de vista, que como declararon en el plenario los policías locales, el acusado no había aparcado el vehículo para dirigirse, en su versión de los hechos, a ver a su pareja que vivía en las inmediaciones, sino que el vehículo se encontraba subido a la calzada, mal aparcado, no en posición de parada definitiva del vehículo, sino más bien aparcado de manera provisional, no habiéndose ido el acusado del lugar en el que se encontraba el vehículo y en el que después fue detenido, sino permaneciendo en el lugar durante un rato indeterminado, pero en cualquier caso, anormal, si como manifestó el acusado en el plenario, aparcó en las inmediaciones de la gasolinera, pues e dirigía a visitar a su pareja.

Además de ello, tampoco resulta verosímil la versión dada por el acusado de que se disponía a "despedirse" de la droga, pues había sabido hace escasos días que su pareja se encontraba embarazada. Así, no resulta convincente que para "despedirse" de la droga, el acusado comprara, ni más ni menos, la cantidad de 128 gramos de cocaína para ser consumidos sólo por él en una o dos semanas.

Por último, aunque no menos importante, no debemos perder de vista los cuadernos que fueron incautados al acusado, en concreto uno de ellos, que obra a los folios 92 y ss de la causa. Así, si nos vamos a las anotaciones realizadas el día de la detención, el 18 de julio, el acusado apuntó en dicho cuaderno las dos cantidades correspondientes a los paquetes de droga que fueron incautados: 53 + 75, y después aparece otra cantidad 3456, que podría corresponder al importe de dicha droga. El día 8 de junio, al mismo folio 112 aparece una suma de cantidades 32+85+59=176, multiplicadas por otra cantidad 27, que da como resultado 4752. Si tomamos dicha cantidad 27 y la multiplicamos por 53+75 nos resulta la cantidad de 3456, que aparecía en el día 18 de junio, pudiendo fácilmente inferirse que dicha cantidad 27 es el precio de los gramos de cocaína. Pues bien, dicha cantidad 27 se repite a lo largo del cuaderno del acusado, siendo que aparecen distintas operaciones en las que se suman distintas cantidades que podrían ser de gramos de cocaína y se multiplican por 27 que sería el precio de la droga.

Siendo cierto, que respecto de lo anteriormente expuesto no existe prueba cierta, no lo es menos que, atendiendo todas las circunstancias anteriormente mencionadas, podemos declarar probada la circunstancia de que la droga no iba a ser destinada por el acusado Clemente para el propio consumo, sino que dicha droga estaba destinada al tráfico.

Respecto de la sustancia que portaba, no cabe duda de ser cocaína, así como tampoco existe duda respecto de su peso y pureza - que han quedado reseñados en los hechos probados - pues estos resultan del informe obrante a los folios 331 y ss de la Delegación del Gobierno de Madrid, Instituto de Toxicología, sobre las muestras incautadas, constando los gramos totales y la pureza que poseían: 74,9 gramos netos con una pureza del 33,2 % y un segundo paquete con 52,0 gramos de peso neto con una pureza de 34,9 %. Igualmente se encontraron en la entrada y registro en el domicilio del acusado 1,4 gramos con una riqueza media de 24,9 de hachis, 0,5 gramos netos con una pureza del 40,0 % de cocaína, y una pastilla de 0,3 gramos netos con una pureza del 16,4 % de MDMA. No se cuestiona la valoración económica de la droga conforme al informe que obra a los folios 327 y ss de las actuaciones.

Con la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con contradicción, inmediación y oralidad, en concreto las declaraciones prestadas por los Policías Locales y por los Guardias Civiles en el plenario, y las incongruencias y contradicciones existentes en la declaración del acusado, considera este Tribunal que los hechos declarados probados son necesariamente subsumibles bajo el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 del CP .

TERCERO .-Procede, por lo expuesto, condenar al acusado Clemente como autor por el delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud por el que venían siendo acusado, no concurriendo en el acusado circunstancia alguna que modifique la responsabilidad criminal.

Para abordar la cuestión de la imputabilidad del acusado determinada por la drogadicción, este Tribunal estima oportuno realizar una serie de consideraciones previas a la luz de la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

Así a modo de premisa general, y entre otras, ya expresaba la STS de 15 de abril de 1991 que "para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite".

También debe señalarse que como indica la STS de 27 de septiembre de 1999 "el Código Penal de 1995 prevé la influencia de la drogadicción en la culpabilidad de una persona, exigiendo un doble presupuesto, de una parte la existencia de una causa biopatológica que puede concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o una grave adicción. De otra, una afectación psicológica determinante en la imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, o que el anterior presupuesto sea causante para la actuación delictiva".

Con la normativa vigente (v. STS de 20 de julio de 1998 ) se ha otorgado respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la praxis jurisprudencial venía aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes: Eximente completa del art. 20.2. para los a) supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión b) Eximente incompleta, del art. 21.1. para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Atenuante ordinaria para los supuestos de c) grave adicción. Además, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, drogodependencia, no permite la aplicación de una atenuación si no se acredita la causalidad en la realización de hechos delictivos (v. STS de 2 de junio de 1999 ).

Trasladando esas pautas jurisprudenciales al presente supuesto debe convenirse que el soporte probatorio que maneja la defensa del acusado para mantener la atenuante muy cualificada de drogadicción resulta insuficiente. Así la prueba respecto de la disminución de la imputabilidad del sujeto que consta en la causa, resulta ser el informe del Servicio de drogas, y que refiere que en las muestras de cabello y de pelo pectoral se han detectado consumo repetido de cocaína en los 1 o 2 meses anteriores al corte de los mechones.

Sin embargo, dicho informe revela sólo la constatación objetiva de consumo de cocaína. Y ello, toda vez que los indicados medios de prueba no revelan lo que la STS de 17 de enero de 2001 requiere junto a lo que denomina "presupuesto biológico de la atenuación" (la drogadicción en sí) y que es el "presupuesto psicológico", esto es, "un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión".

En los documentos en el que se refleja la relación del acusado con las drogas, únicamente se hace constar que presenta signos de consumo de drogas, describiendo seguidamente las señales físicas de dicho consumo, omitiendo toda consideración respecto de las circunstancias psíquicas en las que se encontraría el sujeto. Dicho informe no refiere absolutamente nada respecto de la influencia del consumo de drogas en la psique del individuo, no existiendo ninguna referencia en el mismo a que se encontrara desorientado, con déficit intelectivo, etc, por lo cual, al no constatar que las drogas estén alterando las facultades superiores que rigen el intelecto humano, no es posible la aplicación de atenuante de drogadicción.

CUARTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales, estimamos ponderada la pena de prisión de 3 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 €, que ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión para el caso de que el acusado no abonara la multa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO .- Por su parte, y por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas careciendo de licencia, previsto y penado en el artículo 564.1. 1º del CP , en relación con el artículo 3 y 96.2 del Reglamento de Armas (Real decreto 137/1993 de 29 de enero), del que se acusa también a Clemente , entiende este Tribunal que estos hechos han quedado igualmente probados.

Los hechos declarados probados son subsumibles bajo el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1-1º del Código Penal del que responde el Clemente , toda vez que concurren los dos elementos fundamentales de este delito: uno el de índole positivo constituido por la tenencia del arma de fuego por el agente, siendo suficiente la posesión o simple tenencia de la misma, sin requerir la propiedad dominical con tal de que dicha tenencia suponga tener disponibilidad y desde luego posibilidad práctica de usarla y utilizarla; y otro segundo de carácter negativo, caracterizado por la ausencia en su tenedor de la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa de uso fuera de su domicilio; siendo en consecuencia una infracción de riesgo o peligro remoto o potencial, que no precisa para surgir al ámbito punitivo de daño o mal cierto, ni de resultado, ni aún de intención dirigida a finalidades ulteriores predeterminadas, reputándose doctrinalmente como delito formal, de mera actividad y básicamente objetivo.

Expuesto lo anterior, debe concluirse que los hechos probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, en cuanto a la posesión por parte del acusado Clemente , careciendo de la preceptiva licencia de armas y de la correspondiente guía de pertenencia. De acuerdo con el Informe obrante a los folios 262 y ss de la causa, concurren los elementos de los apartados 1. 1º del artículo 564 del CP , habiéndosele incautado a Clemente un arma corta en su poder. Y, por lo que se refiere al elemento negativo de carecer el tenedor de la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa de uso, la simple observancia de las circunstancias y características del arma incautada a Clemente , un arma corta, permite inferir (sin que sea necesaria la certificación por parte de la autoridad administrativa correspondiente), que su poseedor carece de la licencia preceptiva del arma, así como de su guía de pertenencia.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del CP y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21/6/99 ( RJ 1999, 5669), 5/10/00 ( RJ 2000, 8734), 27/11/00 ( RJ 2000, 9525), 24/1/01 ( RJ 2001, 402), 14/3/01 (RJ 2001, 2687)), teniendo en cuenta, por un lado, la no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y, por otro, que no hay circunstancias, personales o fácticas, de especial relevancia, estimamos procedente imponer al acusado, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado Clemente las costas del presente procedimiento.

OCTAVO .- Precédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente al ser toda ella de ilícito comercio, así como a darse a las armas su destino legal, adjudicándose el dinero el Estado conforme al artículo 4 del Real Decreto 2783/76 .

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Clemente como autor penalmente responsable por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a una pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad conforme el articulo 53.2 del CP .

Asimismo debemos condenar a Clemente como autor responsables por un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a una pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede la condena del acusado al pago de las costas procesales.

Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Precédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente al ser toda ella de ilícito comercio, así como a darse a las armas su destino legal, adjudicándose el dinero el Estado.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.