Sentencia Penal Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 73/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/008071

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0008071

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 73/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao) / Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 708/2012

Contra / Noren aurka: Eulalia

Procurador/a / Prokuradorea: MARÍA ROSA SAN MIGUEL ADALID

Abogado/a / Abokatua: GONZAGA GAINZA ABASCAL

SENTENCIA Nº 91/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADO Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de diciembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 708/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, Rollo de Sala nº 73/12, por un delito contra la salud pública, contra Eulalia , nacida el NUM001 de 1962 en Barakaldo (Bizkaia), hija de Carlos Miguel y de María Milagros , con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Mª Rosa San Miguel Adalid y bajo la Dirección Letrada de D. Gonzaga Gainza Abascal, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Hidalgo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sus conclusiones provisionales, el MInisterio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal ; considerando autor a la acusada, interesó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1733,64 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, comiso del dinero incautado y destrucción de la droga; y al pago de las costas.

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de su defendida, con todos los pronunciamientos favorables, por no haberse dedicado en ningún momento al tráfico de estupefacientes.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, Ministerio Fiscal y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

No ha quedado acreditado que en su domicilio de la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , Eulalia vendiera sustancia estupefaciente a Fermín , Nazario y Luis Francisco , o que lo hiciera a otras personas.

Tampoco ha quedado acreditado que las sustancias encontradas en su domicilio consistente en 0,182 gramos de heroína de una pureza del 1,7 % expresada en diacetilmorfina base, y 12,645 gramos de cocaína de una pureza de 16,5 %, así como 46,32 gramos de sustancia de corte, le pertenecieran o estuvieran bajo su control en el domicilio, en el que vivían otras personas. En concreto, vivía en él su hijo Cesar , consumidor habitual de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada y su valoración.

La acusación ejercida por el Ministerio Fiscal contra Eulalia , en cuya virtud la misma habría vendido sustancias estupefacientes a varias personas, y utilizaría además su vivienda para la venta de dichas sustancias, se basa en prueba directa y en prueba indirecta consistente en:

Visión directa de los actos de venta en el descansillo de la casa, en el piso NUM004 NUM005 .

El hecho de que se incautara diversa sustancia en la casa, en cantidad que excede de la previsión normalde consumo, así como sustancia de corte; que se hallaran restos de sustancia en el fregadero, así como recortes de plástico aptos para contener dosis dispuestas para la venta; que hubiera diferentes sustancias; que el hijo drogadicto lo sea solo a cocaína y no a heroína; el hecho de que la acusada permaneciera en actitud vigilante en la ventana de la vivienda.

Tras examinar la prueba concluye el Tribunal que la misma es insuficiente para considerar acreditado que la acusada hubiera vendido a las personas que se dicen en el escrito, o que la sustancia encontrada en el domicilio fuera de su propiedad, o estuviera bajo su control con la finalidad de dedicarla a la venta a terceros.

Así, en primer lugar, le asiste la razón a la defensa cuando afirma que ninguna transacción fue vista directamente por los agentes de la Policía Municipal que formaban parte del operativo establecido.

No vieron ninguna transacción y, de modo particular, no vieron ninguna de las tres que se recogen en el atestado: las de Fermín , Nazario y Luis Francisco . Son las que se individualizan (de entre muchas otras, según los testigos) como más claras para acreditar los numerosos, constantes actos de venta; y sin embargo no son directamente percibidos por la testigo que marca las actuaciones del resto del operativo, la agente NUM006 .

De modo más genérico y menos individualizado, se recogen otras transacciones en el umbral de la puerta, que habrían sido vistas por percepción directa por medio de prismáticos desde un punto fijo. Pero las dudas que la defensa manifiesta sobre la posibilidad de una vista directa, son compartidas por el Tribunal. Para que una percepción de lo que sucede en el interior de la escalera, en el piso NUM004 de un edificio, en un recodo además de difícil visión, fuera compartida por la Sala, debería mostrársele con especial claridad, de forma que desapareciera la contrariedad con el hecho de que normalmentedicha visión no sea posible.

Sin embargo, esa explicación razonable no aparece en los autos, no está en las declaraciones de los testigos, y no se muestran pruebas claras de que fuera posible dicha visión, por ejemplo mediante la exhibición de fotografías del lugar.

El primer argumento cae en consecuencia, porque los testigos no han visto transacciones realizadas por la acusada como vendedora; el trasiego de personas de aspecto toxicómano queda un tanto en entredicho, porque se ignora cuál era su destino, cuál de los seis pisos era al que acudían, al no quedar establecido que fuera el piso de la acusada; por otro lado, dicha frecuencia no acreditaría todavía una acción constitutiva de delito.

El segundo gran bloque de argumentos utilizados por la acusación versa sobre la droga incautada en el interior del domicilio. En el registro efectuado, en el que por cierto tardaron minutos en abrir la puerta mientras se oían ruidos en el interior, conforme atestiguan los testigos Policías Municipales, aparecen varias cantidades de heroína y cocaína (0,182 gramos de heroína de una pureza del 1,7 % expresada en diacetilmorfina base, y 12,645 gramos de cocaína de una pureza de 16,5 %) así como 46,32 gramos de sustancia de corte.

Sin embargo, en el domicilio vive un toxicómano, hijo de la acusada, Cesar , cuya adicción a la cocaína ha quedado suficientemente establecida. Podría señalarse que la cantidad de cocaína hallada era elevada, y que la heroína encontrada no se justifica pues el testigo no es adicto a ella. Por otro lado, la eliminación de sustancia por el fregadero es un indicio más de la dedicación al tráfico.

El Tribunal encuentra, no obstante, que el número y sentido incriminatorio de los indicios que se aducen es insuficiente. Partiendo de que la actividad de tráfico en el domicilio no ha quedado establecida en el sentido indicado por la acusación, ya que no se ha considerado que por visión directa de transacciones en el descansillo de la casa se pueda afirmar dicha actividad de tráfico, el argumento de que la sustancia encontrada (junto con los recortes y los restos del fregadero) informa por sí misma de la venta de drogas decae porque se ofrece una explicación razonable como es que pertenecía a Cesar , consumidor de la misma. Ciertamente que no es escasa la cantidad, pero reducida a pureza la cocaína se queda en sólo dos gramos, en tanto que la cantidad de heroína es exigua (0,003 gramos).

En conclusión, con la prueba existente, el Tribunal estima que no se ha establecido, más allá de cualquier duda razonable, de que Eulalia se dedique al tráfico, procediendo en consecuencia la libre absolución de la acusada.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados

Fallo

ABSOLVEMOS A Eulalia DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADA.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia. Procédase a su definitiva destrucción.

Devuélvanse a sus legítimos poseedores las cantidades de dinero incautadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con laadvertencia de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.