Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 196/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00091/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo:213100

N.I.G.:33044 43 2 2009 0002364

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000196 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2011

RECURRENTE: Ismael

Procurador/a: MARGARITA ROZA MIER

Letrado/a: PABLO GARCIA-VILLAURE RIVAS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 91/2013

PRESIDENTE

ILMO. SR DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 43/11 en el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo (Rollo de Sala 196/12), en los que aparece como apelante: Ismael representado por la Procuradora Dña. Margarita Roza Mier bajo la dirección Letrada de Don Pablo García-Vallaure Rivas y como apelados: Ramón y Victorino representados ambos por la Procuradora Doña Mercedes Márquez Cabal bajo la dirección Letrada de Don Juan Carlos Fernández González y EL MINISTERIO FISCAL,siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dicto sentencia en fecha 21 de junio 2012 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO:Que condeno a Ismael , como autor criminalmente responsable de dos delitos de estafa, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que condeno a Ismael a indemnizar a Ramón en la cantidad de 5.000 € por el daño moral, y a Victor Manuel y a Ramón en los gastos que importe el alzamiento de los embargos trabados por la Administración Tributaria y que habrán de determinarse en ejecución de sentencia.

Impongo al condenado el pago de las costas que la tramitación de este juicio hubiere causado incluidas las de la acusación particular ejercida por Ramón .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes se remitieron los autos a esta Audiencia donde turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 26 de febrero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Ismael se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 43/2.011, en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, por la que resultó condenado como responsable de dos delitos de estafa, alegando la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva al seguirse la causa a instancia de parte que carecía de la representación que se irrogaba; conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva al ser condenado en vía de la responsabilidad civil sin haber sido oído el presunto perjudicado, Victor Manuel con violación de lo preceptuado en el artículo 109 y 761 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la falta de concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la concurrencia del tipo previsto en el artículo 251.2; así como su disconformidad de la responsabilidad civil establecida; realizando al efecto una serie de consideraciones con la finalidad de obtener una sentencia conforme interesa.

SEGUNDO.- El defecto procesal apreciado en la sentencia dictada derivado de la ampliación del procedimiento ya iniciado a instancia de querella presentada por quien carecía de la condición de perjudicado y se constituyó indebidamente como Acusación Particular considera el recurrente que ha infringido su derecho de defensa y por ello interesa la nulidad de lo actuado pues, por cuanto sostiene que podría haberse producido la prescripción del delito y además por considerar que han sido celebradas pruebas a instancia de dicha parte, sin embargo su criterio no ha de ser compartido en esta alzada.

El limite al ejercicio de la acción penal por quien no sea perjudicado por el delito, que le impide personarse en la causa como acusación particular por medio de querella no supone en modo alguno la imposibilidad de denunciar eventuales conductas constitutivas de ilícitos penales perseguibles de oficio de los que pudieran tener conocimiento, aunque de su persecución sólo pueda hacerse cargo el Ministerio Fiscal.

Así lo entendió la juzgadora, si bien considerando dicha acusación como acusación popular en forma incorrecta a juicio de esta Sala, pero sin que de ello se derivase indefensión para el recurrente ya que sus pedimentos en orden al ejercicio de la acción civil y a la condena en costas fueron rechazados en la sentencia en la que por ello se atendió únicamente a la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal tanto en lo que respecta a la acción penal como a la civil que de ella deriva en defensa de los intereses del perjudicado.

No puede sostenerse la prescripción del delito teniendo en cuenta que el acusado tuvo conocimiento de esta segunda imputación antes del transcurso del plazo de cinco años establecido en el artículo 131 del Código Penal puesto que la operación de compraventa fue realizada el 8 de junio de 2004, la ampliación de la querella fue presentada el 4 de marzo de 2009 y por la instructora se acordó por Providencia de 17 de marzo de 2009 su traslado al querellado quien el 9 de abril de 2009 fue citado personalmente para recibirle declaración, aunque la misma no pudiera verificarse el 11 de mayo de 2009 al no personarse el citado y si finalmente 16 de junio de 2009.

Tampoco puede considerarse que las diligencias instructoras realizadas y las pruebas practicadas por las que se llegó al pronunciamiento condenatorio que ahora se cuestiona hubiesen sido realizadas como consecuencia de la actuación exclusiva de quien indebidamente se personó como acusación particular puesto que el examen de las actuaciones permiten constatar la intervención del Ministerio Fiscal quien igualmente interesó la practica de las pruebas suficientes para dicho pronunciamiento en el momento de formular su escrito de acusación.

Por último ciertamente el artículo 109 del Código Penal establece la obligación del órgano judicial de informar a los perjudicados por el hecho delictivo la posibilidad de mostrarse parte en la causa y de ejercitar o no las acciones civiles que les corresponden, sin embargo el no haberse hecho así al considerar como perjudicado a persona diferente de quien efectivamente lo resultó, permite sostener una evidente irregularidad procesal, pero que no se considera deba conducir a la nulidad instada por cuando que el ejercicio de la acción civil no renunciada ni reservada por el Ministerio Fiscal, en las especiales circunstancias que concurren en este supuesto impiden apreciar que pueda causarle una verdadera indefensión, por cuanto la intervención a lo largo del proceso de su hermano quien en su día estuvo apoderado por él con la serie de amplias facultades descritas en la escritura de apoderamiento, para ejercitarlas con relación a la finca objeto de contrato, apoderado que además se aquietó con la sentencia dictada, son razones que ofrecen garantía suficiente del modo correcto con que la acción civil fue ejercitada y con mayor rotundidad a la vista de los resultados obtenidos con la sentencia dictada que por derivarse al periodo de ejecución de sentencia permite que dicha persona pueda llegar a tener una intervención directa en su fijación.

CUARTO.- Centrándonos en la cuestión de fondo es preciso recordar que conforme se establece por reiterada jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Ss. TC de 17-12-1.985 , 23-6-1.986 , 13-5-1.987 , y 2-7-1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO.- En el caso que ahora se enjuicia un detenido examen de las actuaciones y particularmente el visionado del soporte documental donde quedó grabada la vista oral celebrada y por ello perfectamente recogido el conjunto probatorio sometido nuevamente a consideración en esta alzada, en modo alguno permite compartir las alegaciones del recurrente como motivo de su recurso. Las pruebas practicadas en el acto de la vista oral y fundamentalmente el testimonio de las personas con quienes el acusado firmo sus contratos de compraventa, no ofrecieron duda de credibilidad alguna a la Juez 'a quo', quien tras efectuar su valoración, ha motivado suficientemente la apreciación probatoria realizada, llegando a la conclusión, plenamente compartida en esta alzada, de que el recurrente es responsable de los delitos de estafa que le fueron imputados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular al formular sus conclusiones definitivas.

En lo que respecta a la compraventa realizada por Ramón entiende el recurrente que han concurrido una serie de negligencias imputables a todos o a parte de los intervinientes que no han de ser calificadas, a su juicio como delictivas.

En tal sentido es preciso recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2011 siguiendo el criterio expuesto en las de 18 de julio de 2001 y de 31 de marzo de 2009, establece que el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven; b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era.

Los posibles errores padecidos por el propio comportamiento de la víctima, que sin estar inducida omite las necesarias cautelas de comprobación, deben distinguirse dos supuestos bien diferenciados: de una parte el de quienes en el ámbito contractual o en la actividad de que se trate, sea por razones legales o por práctica habitual o usos comerciales, o protocolos de actuación, propios en esa actividad tienen el deber de hacer determinadas comprobaciones, destinadas a evitar las defraudaciones; Y de otra parte la de aquellas personas destinatarias de la apariencia engañosa, no obligadas por ningún deber previo de control profesional establecido para la neutralización de riesgos previsibles, en cuyo caso nada permite exigirles un deber de desconfianza o recelo ni la obligación por tanto de tener que extremar todas las cautelas objetivamente posibles, cuando se trata de una relación presidida en principio por la buena fe, cuando ninguna circunstancia o dato sugiere la necesidad de comprobar que no se trata de un engaño.

En este caso y por lo que atañe a la primera de las operaciones el recurrente afirmó que sobre el inmueble de la CALLE000 portal NUM000 NUM001 no había mas carga que la hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria por importe de 87.495,34 euros, a la que haría frente el comprador con parte del precio de la compra, pero ocultó la existencia de otro gravamen a pesar de ser perfectamente conocedor del mismo cual era la existencia de un embargo a favor de la Agencia Tributaria de fecha 27 junio de 2003, anotado en el registro con fecha 1 de julio de 2003 para responder de la suma de 135.438,32 euros. Es cierto que el comprador podría haber conocido tal gravamen por cuanto que la nota simple remitida por el Registro de la Propiedad, con carácter previo a la firma de la escritura publica de compraventa, así lo informaba y que la misma quedaba unida a la matriz de la escritura, pero también es cierto que personas en principio mas cualificadas tampoco lo pusieron de manifiesto al comprador al limitarse el Notario a hacer constar en la escritura la mención 'hago saber a los otorgantes que, según el Registro de la Propiedad, la descripción, la titularidad y cargas, son las que constan en las notas simples informáticas que incorporo a esta matriz'.

En estas circunstancias afirmar que la víctima sufrió engaño por su imprudente indolencia al no hacer comprobaciones y fiarse del transmitente no es de recibo. Tal afirmación conforme sostiene el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 31 de marzo de 2009 , supone elevar directamente a la categoría de imprudencia o desidia lo que no es más que observancia de la buena fe, es decir confianza en la decencia y honestidad del vendedor. En los negocios no es la regla general que las personas se engañen o se defrauden cuando celebran contratos, de modo que el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el gravamen existía, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el error no se deba a un engaño penalmente eficaz. Lo era porque contó con la confianza del adquirente, que ninguna razón tenía par recelar del acusado, o para dudar de su decencia, que por cierto afortunadamente sigue siendo regla general y no excepción en el comportamiento contractual.

Es inadmisible que el estafador además de engañar al estafado pretenda situar sobre éste la responsabilidad por no haber desconfiado del defraudador cuando nada justificaba la desconfianza, salvo que se quiera elevarla a criterio rector supremo de toda actividad humana.

En lo que respecta a la segunda de las compraventas la celebrada en la tarde del 8 de junio de 2004 con Victorino , si bien la situación es diferente por cuanto que el existencia del embargo por importe de 121.065,74 euros decretado el 2 de junio de 2004 en el procedimiento de apremio seguido frente a la mercantil Adachi Promociones S.L., de la que el acusado era administrador único, con anterioridad al momento de celebrarse la compraventa no aparecía aún reflejado en la nota remitida por el Registro de la Propiedad, aunque si tuvo acceso al registro el mismo día 8 de junio de 2004 a las 12,50 horas con carácter previo a la anotación de la compraventa, pero, siendo por lo demás la dinámica de la operación idéntica, ya que el vendedor afirmó no existir mas gravamen que la hipoteca a favor del banco de Bilbao Vizcaya Argentaria por importe de 79.375,67, no obstante también en este caso la actuación fraudulenta del recurrente resulta evidente sin que sea de recibo su exculpación amparada en el desconocimiento de la traba, por cuanto el mismo era perfecto conocedor de las abundantes deudas que pesaban sobre la entidad, de la existencia de embargos, del procedimiento de apremio que se seguía por la Agencia tributaria desde el 19 de febrero de 2003, y además el mismo día de la compraventa rehusó la recepción de la notificación que lo acordaba impidiendo su verificación a las 11,30 horas al haber dado ordenes estrictas en ese sentido, a pesar de que a los tres días acudió a la Oficina Regional de Recaudación a recoger dicha comunicación ya que le había sido dejada en su domicilio nota del intento de notificación, siendo sumamente revelador de su fraudulento actuar que tampoco en ese momento pusiera esa circunstancia en conocimiento del comprador, indicios de fraude perfectamente reseñadas por la juzgadora de instancia, que no dejan el menor margen a la duda.

En consecuencia por lo dicho y dando por reproducidos en lo demás los argumentos contenidos en la sentencia dictada es procedente la integra confirmación de la resolución dictada tanto en lo que respecta al pronunciamiento penal como al civil y especialmente al relativo a las bases para la determinación de la indemnización relativa los perjuicios sufridos por los compradores en periodo de ejecución de sentencia que ciertamente y como mínimo son los correspondientes al coste que les represente el alzamiento del embargo gravado sobre los inmuebles por la deuda con la Agencia Tributaria, por lo que el recurso ha de ser desestimado, imponiendo al recurrente el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ismael frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo en actuaciones de Juicio Oral 43/11 de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución dictada, imponiendo al recurrente el pago de las costas judiciales ocasionadas en la alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, y que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.