Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3182/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-10/020940

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0020940

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3182/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 147/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Borja

Abogado/Abokatua: JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE

Procurador/Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Apelado/Apelatua: Ruth , Eleuterio , Fermín , Hugo , Laureano y FISCAL

Abogado/Abokatua:JOSE Mª ELOSUA SANCHEZ

Procurador/Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

SENTENCIA Nº 91/2013

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 3182/13 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito contra la seguridad vial en concurso con un delito de homicidio imprudente y con un delito de lesiones por imprudencia grave, en el que figura como apelante Borja , representada por el Procurador Sr. Mendavia Gonzalez y defendido por el Letrado Sr. Ramón Zubillaga, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Hugo , Ruth , Fermín e Eleuterio .

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2.013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Borja como autor penalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 CP en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º y 2 CP , en relación con un delito contra la seguridad del tráfico del art.380.1 CP ,sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal , a la pena por aplicación de los arts. 77 y 382 CP , de CUATRO AÑOS DE PRISION,más inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo , privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un periodo de SEIS AÑOS que conllevara la perdida de vigencia del permiso, así como al pago de las costas procesales , incluidas las de las acusaciones particulares con expresa reserva de las acciones civiles .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 790 de la LECr ).'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Borja se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal, Hugo , Ruth , Fermín e Eleuterio . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de julio de 2013, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3182/13, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de septiembre de 2013, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Se acepta la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega dos motivos de impugnación que enunciaremos para su posterior examen :

1.- error en la apreciación de la prueba.

A.- en cuanto a la velocidad a la que circulaba el vehículo del apelante que cifra en superior a 125 km/ hora , basándose en el informe del gabinete técnico Itrasa defendido en el juicio por el Sr Plácido , informe efectuado seis meses después del accidente , que señala como velocidad de 125 km/ hora a 140, 90 km/ hora, sin ponderar otros elementos objetivos como:

.- la ausencia de huellas de frenada que se constata en el informe de los agentes de la Policia Municipal tras el siniestro.

.- las testificales de los que se hallaban detenidos en sus vehículos.

.- el informe de Easo Motor de que el vehículo del apelante tenía la aguja a 115 km/ hora y el cuenta revoluciones a 3.500.

.- en informe del Sr Victorio sobre los errores del velocimetro.

.- que el vehículo se encontraba en tercera.

Todos estos datos llevan a concluir que la velocidad del mismo era más próxima a los 110 km/ hora.

B.- en cuanto a la situación de los semáforos.

2.- en cuanto a la calificación jurídica señala que no existe dolo ni siquiera eventual por lo que no procede aplicar el art 142 del C.Penal , sino ante un supuesto incardinable en el art 621-1 del C.Penal ni de un delito de lesiones del art 152 del C.Penal , sino del art 147 del C.Penal en relación al propietario del vehículo Sr Emiliano .

3.- para el caso de que se mantuviera la calificación penal se tenga en cuenta que el apelante había conducido sin ningún tipo de incidencia desde Legorreta , no había ingerido alcohol y se vió desbordado por la potencia del vehículo y para dominarlo tomó la decisión equivocada de acelerar en vez de detener el vehículo en vez de detenerse ante el semafóro, el mismo es un joven normal, con trabajo estable plenamente integrado que reside con su familia y tiene novia , no habiendo sido condenado con anterioridad por lo que en aplicación del art 66-1 del C.Penal se rebaje la pena impuesta.

Por lo que se solicita la absolución del apelante o subsidiariamente , se le condene por una falta del art 621-1 del C.Penal .

SEGUNDO.-La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7 - 0, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (SS. T.C. 1-3-93, S.T.S. 29-1-90 ).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente será la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

TERCERO.-En el art 380 del C.Penal se previene que:' 1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior'.

Lo que supone que para la conducta del art 379 pueda integrar el tipo de la imprudencia temeraria del art 380 del C.Penal exige , además, del dato de superar la velocidad que se detalla en el artículo precedente , la puesta en peligro de personas, frente al tipo anterior que sanciona el peligro abstracto se exige que se ponga en peligro concreto la vida y la integridad de las personas.

La configuración de la imprudencia punible del art 380 del C.Penal exige conducir temerariamente un vehículo de motor por quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial.

La diferencia entre el ilícito administrativo y el penal está en que, en el delito, la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario ( T.S. sentencia de 1de abril de 2.002 )

El tipo penal exige dos elementos:

1.-de un lado , la conducción del vehículo de que se trate, ciclomotor o vehículo de motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio.

y 2.-de otro, que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; por lo tanto, la conducción temeraria, creadora simplemente por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto ( T.S. sentencia de 29de noviembre de 2.001 ).

La sentencia del T.S. de 4 diciembre de 2.009 señala que : 'Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada.

Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez.

Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.

Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas. Existen otros delitos que se denominan de peligro abstracto, en los cuales hay una peligrosidad general no específicamente recogida en la norma penal, pero que ha de concurrir porque constituye el fundamento de la punición que la ley establece (por ejemplo, el delito de conducir embriagado o drogado del art. 379).'

La interpretación jurisprudencial establece que la temeridad manifiesta equivale a la transgresión notoria de las más elementales normas sobre el tráfico creando un riesgo (concreto peligro) grave para terceros.

Y así se han sancionado como conducción temeraria conductas como:

a)la conducción desenfrenada por las calles de una ciudad populosa ( T.S. sentencia de 23 de marzo de 1.970 ).

b)sorteando vehículos y no respetando semáforos ( T.S. sentencia de 20 de diciembre de 1971 ).

c)por la izquierda de noche y sin faros ( T.S. sentencia de 11 de diciembre de 1.982 ).

Y en todo caso, para juzgar una conducción como temeraria habrá que tener presente el comportamiento del autor en relación con el conjunto de factores externos ( T.S. sentencia de 27 de septiembre de 2.000 ).

La sentencia del T.S. de 1 de abril de 2.002 señala que: 'La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2.c) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 C.Penal . Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial . Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario'.

El delito de conducción temeraria exige el dolo , que ha de comprender los dos elementos del tipo : el modo de conducir y el resultado de peligro ( sentencia del T.S. de 27 de septiembre de 2.000 ), por lo tanto , el dolo se refiere a la acción peligrosa en sí.

Pero no se es preciso un dolo específico , la concurrencia del elemento subjetivo del injusto , sino el conocimiento de que con la anómala conducción se crea un peligro concreto para la vida o la integridad de la personas y la voluntad de ejecutar la temeraria forma de conducir ( T.S. sentencia de 29 de abril de 2.001 ).

En todo caso, como indica la sentencia del T.S. de 10 de octubre de 2.000 :'La circulación de vehículos de motor constituye siempre un riesgo para la vida y la salud de las personas, pero tal riesgo se encuentra permitido si esta actividad se desarrolla con observancia de las debidas precauciones reglamentarias y extrareglamentarias. Sólo cabe hablar de infracción penal en la medida en que esas normas de precaución han sido violadas. La entidad de esa violación nos dirá la entidad de la imprudencia que existió; Y ello ha de medirse a través del exámen conjunto de las diversas circunstancias concurrentes en el caso que fueron las determinantes de esa valoración negativa del comportamiento del conductor en el orden penal. Cuando se trata de hechos relativos a la circulación de vehículos de motor son las circunstancias en que se produce la conducción las que en su apreciación global (con la suma de todas ellas) nos dirán la entidad (grave o no grave) de la imprudencia'.

En el mismo sentido, la sentencia del T.S. de 11 de junio de 2.001 , expresa: 'La Jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creada con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control'.

CUARTO.-En la resolución recurrida se parte de que el acusado , reconoció en la Sala , que vió vehículos parados en el semáforo del cruce de Mundaiz y que tomo la decisión de acelerar sin percatarse de que por el carril que circulaba Lander veían otros vehículos y que rebasó el cruce en luz roja.

Igualmente en la misma se recoge que de todas las testificales , sustancialmente, de los otros conductores de vehículos en el lugar de los hechos son coincidentes en que el vehículo conducido por el apelante circulaba a una velocidad superior a la permitida en el lugar 50 km/ hora y que rebasó el cruce con el semáforo en rojo.

En cuanto al dato de la velocidad del vehículo en autos obran informe remitido por la Guardia Municipal, suscrito por D. Victorio en que consta:

'Según el número de batido NUM001 , el vehículo se trata de un 'Focus 2008-C307, Duratec 2.5 VCT 20V Turbo (220 PS), Indianapolis-Blau Metallic'.

En relación a la información de velocidad en el panel de mandos, la especificción aplicable a éste vehículo es además común al resto de modelos producidos el mismo ango para el mercado europeo. Esta especificación está de acuerdo a ECE39 (normativa europea) y limita a un error máximo de 0 a 10% sobre la velocidad real del vehículo.

Sin embargo, debido a las tolerancias del vehículo (presión de neumáticos, conversión analógica/digital, mecánica del velocímetro, etc.), Ford exige unos valores de calibración del velocímetro más restrictivos y que en el peor de los casos, aseguran el cumplimiento de la normativa. De acuerdo a los valores de calibración para este modelo, con configuración de serie u homologada, si el puntero del velocímetro se encuentra en 115 km/h, podemos asumir que el vehículo se desplaza a una velocidad real entre 108 y 113 km/h'.

También en el atestado consta que no se evidencian sobre el pavimento huellas de frenada, pero se aprecian , no obstante , dos surcos acanalados , folio 30 , y también que ambos vehículos salieron despedidos hacia el extremo izquierdo de la calzada, folio 32.

En los folios 144 y siguientes obra la comparecencia del Sr Anselmo y Carmelo en que se recoge :

'- Que siendo las 17:22 del 06/19/2010, comparecen como técnicos del concesionaro FORD, Easo Motor, sito en Lasarte-Oria.

- Que el día 05/10/2010 encontrándose en el concesionario en que trabajan sobre las 17:25 horas, recibieron un turismo de la marca FORD, modelo FOCUS, con placas de matrícula ....-WZK .

- Que dicho vehículo llegaba al concesionario por orden de la unidad de Atestados de la Guardia Municipal de Donostia con el fin de realizar un estudio delmismo, al haber estado implicado en un accidente de tráfico.

- Que a la llegada al taller y cuando estaba siendo bajado de la grúa que lo portaba, los comparecientes pudieron comprobar como el velocímetro tenía la aguja a la latura de 115 Km/h y el cuentarrevoluciones marcaba unas 3500 revoluciones.

- Que al ir a comenzar el estudio y conectar el sistema eléctrico del vehículo, tanto la aguja del velocímetro como la del cuentarrevoluciones del vehículo se han puesto a cero.

- Que siendo las 17:00 horas del día 06/10/2010 se ha procedido a realizar una lectura del módulo de gestión del motor, obteniéndose los fallos que constan en los impresos presentados, no habiéndose podido leer la velocidad instantánea del vehículo en el momento de la colisión.

- Que como dato relevante la opción P0238-61-PCM indica textualmente:

'Turbo boox sensor circuit high input' '-Possible Causes-'

- MAP circuit failure

- Damaged MAP

- Damaged PCM.

- Que dicho mensaje, a juicio de los comparecientes, indica que el turbo del vehículo estaba reclamando una falta de flujo de aire, lo cual indica que el vehículo, en el momento del impacto, estaba siendo acelerado'.

En referencia a la situación de los semáforos en el informe de la Policia Municipal del folio 253 se evidencia la situación de los mismos , los ciclos de los mismos y se concluye que funcionaban con normalidad el día y hora del siniestro.

En el informe del perito Don Plácido se refiere que:

'1. El accidente se produce por colisión fronto-lateral entre dos turismos, un FORD Focus y un SKODA Fabia. Cuando el FORD Focus se introduce en una intersección, sin prioridad de paso, embistiendo a un SKODA Fabia que tenía preferencia de paso regulada por semáforo.

2. El conductor del FORD Focus rebasa el semáforo que le afectaba 9 segundos después de que se pusiera en fase ámbar y AL MENOS 6 SEGUNDOS EN FASE ROJA .

3. La velocidad del FORD Focus es muy superior a la permitida, suponiendo al menos un 250% de la limitación establecida.

4. El Ford Focus rebasa no sólo 1 semáforo en fase roja, sino al menos 2, situado el anterior a 150 metros del punto de colisión, espacio suficiente para haber detenido con segurdad un vehículo y evitado el accidente. (Hecho acreditado, no sólo por la regulación semafórica y los tiempos calculados, sino referendado por la física y el movimiento del Ford Focus. Movimiento Uniformemente Acelerado)'.

En informe del perito Don Plácido , a instancia de la Acusación Particular , se señala que el rango de velocidad en la que se produjó en impacto sería de 125, 37 -140, 90 km/hora, folio 319.

En este punto , partiendo de que en ambos informes se concluye que la velocidad a la que circulaba el vehículo del apelante era excesiva , no acorde con la limitación de velocidad establecida en el lugar del accidente y que era perfectamente visible.

A la vista de lo anterior deberá de señalarse que , aún cuando se acogiera la velocidad señalada en el informe de la Guardia Municipal , 115 km / hora , la diferencia con la señalada por el perito Don Plácido de 125 km/ hora no puede entenderse sustancial , ya que en cualquiera de los dos supuestos nos hallaríamos ante practicamente el doble de la velocidad permitida en el lugar donde se produjo el siniestro , que el vehículo se hallaba acelerando cuando se produjó la colisión , que se sobrepaso un semáforo en rojo, con la conjunción de estos datos con las características del vehículo que conducía que era de cilindrada potente , lo que conocía el apelante , sin conocer las características exactas , pués está probándolo , integra una conducta temeraria al proceder a circular a esa velocidad , superando ampliamente la permitida , con un vehículo de potente cilindra en una zona urbana de acceso a la ciudad , que conocía y donde existen abundantes semáforos e intersecciones con importante presencia de vehículos en incluso peatones. en que se debe adecuar la velocidad a dichas circunstancias implicaran que la tipificación sea acorde.

QUINTO.-En orden a la calificación jurídica de los hechos de conformidad con el art 382 del C.Penal que señala que :'Cuando con los actos sancionados en los arts. 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado'.

En el art. 382 establece una cláusula concursal que ( T.S. sentencias de 1 de febrero de 2.002 y 20 de junio de 2.001 ) supone una excepción a la regla general válida para los delitos de peligro, según la cual en caso de producción del resultado lesivo, el correspondiente tipo de resultado absorberá el desvalor de peligro tan solo en la medida en que el riesgo se haya agotado realizándose plenamente en el resultado.

Se sancionaran los resultados lesivos que se deriven del siniestro , en este supuesto, mediante la configuración de un concurso de leyes y sancionando el más gravemente penado.

En la sentencia recurrida las conductas por el resultado se califican en el art 142 y 152-1-1 del C.Penal .

El art 142 del C.Penal , el delito de imprudencia tiene la siguiente estructura:

a.- el tipo objetivo esta integrado , por un lado , por una acción u omisión , cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado , esto es , en el incumplimiento del deber de advertir el riesgo creado por la acción u omisión y , en su caso , de evitar que el riesgo advertido se concrete en una efectiva lesión y de otro , en la resultancia de un hehco previsto en uno de los tipos delictivos que , en virtud de un precepto expresa de la Ley , admiten la forma culposa.

b.- el tipo subjetivo , por su parte, esta integrado por la ausencia de intención o voluntad con respecto al resultado dañoso y por la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado , cuyo cumplimiento omite conscientemente , pudiendo presentar esta parte subjetiva de tipo dos formas que no difieren precisamente por su gravedad , sino por la naturaleza del deber de cuidado infringido , cuales son la culpa inconsciente en que se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo y la culpa consciente en que se infringe de la misma manera el deber de evitar el riesgo advertido.

Cuando se trate de hechos relativos a la circulación de vehículos de motor son las circunstancias en que se produce la conducción las que en su apreciación global determinan la entidad ( grave o no grave ) de la imprudencia ( T.S. sentencia de 10 de octubre de 2.000 ).

En relación a la configuración del dolo en relación a estas calificaciones el apelante entiende que no nos hallamos ante un supuesto de dolo eventual con respecto a los homicidios y lesiones graves generadas por la conducta del acusado, ni ante un supuesto de imprudencia grave o temeraria, que fue el criterio aplicado en la resolución recurrida, sino ante un supuesto de ' culpa consciente ' integrable en la falta del art 621-1 del C.Penal .

Esta cuestión se abordó por la sentencia del T.S. de 2 de noviembre de 2.011 que expresamente previene que: ' centrada en esos términos la cuestión nuclear del recurso, se hace preciso recoger la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente con el fin de encauzar la solución del caso que se suscita en la sentencia impugnada. Y para ello parece pertinente partir del contenido de la sentencia de esta Sala 890/2010, de 8 de octubre , y de las que en ella se citan. En esta resolución se argumenta lo siguiente:

Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril y 716/2009, de 2 de julio , que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables' ( STS 69/2010 , de 30-I)

En el caso correspondiente a esa sentencia 890/2010, de 8 de octubre , cuyos párrafos se acaban de transcribir, se trataba del supuesto de un conductor que pilotaba su automóvil por una vía con notable intensidad de tráfico circulando por dirección contraria, y que después de estar a punto de colisionar con varios vehículos que marchaban correctamente, acabó colisionando contra uno de ellos y ocasionó la muerte de sus dos ocupantes y resultaron también gravemente heridos los dos sujetos que viajaban en una motocicleta.

Pues bien, en esa sentencia, ante la alegación de la defensa que afirmaba que el acusado había actuado con dolo de peligro concreto y no con dolo eventual de lesión, esta Sala argumentó lo siguiente:

Resulta evidente que el acusado generó un peligro concreto muy elevado para la vida y la integridad física de las personas que circulaban con sus vehículos por la autovía, peligro de tal magnitud que entrañaba una probabilidad muy alta de materializarse en un resultado de muerte o de lesiones muy graves para la integridad física de otros conductores y viajeros que se desplazaban correctamente con sus vehículos.

Y se decía más adelante en la referida resolución 890/2010 , ya después de tener por constatado el elemento objetivo del peligro concreto y el elemento intelectivo y volitivo del dolo eventual (no cuestionado por la defensa), que los delitos del art. 381 del C. Penal (art. 384 en la versión anterior a 2007) 'son concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado. Y se añadía que cuando el riesgo típico de la conducción temeraria acaba materializándose en el resultado, no cabe acudir a una mera tentativa con dolo eventual, tipificada como delito de peligro concreto en el art. 381.1 del C. Penal ( art. 384 en la versión anterior a la reforma de 2007), en lo que puede entenderse como una modalidad de tentativa de homicidio atenuada o privilegiada (conducción suicida), sino que debe acudirse, una vez producidas las muertes, al tipo doloso de resultado previsto en el art. 138 del C. Penal '.

En la sentencia del T.S 890/2010, de 8 de octubre , se dice que: 'resulta de una especial complejidad deslindar entre el dolo eventual de lesión, el dolo de peligro concreto y la culpa consciente. La delimitación entre esas tres modalidades subjetivas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicadores del derecho con la estratificación de fenómenos psíquicos que presentan una dificilísima comprobación empírica en el ámbito procesal'.

Esta Sala ha admitido el dolo eventual de lesión en percances de tráfico no solo cuando se da el supuesto de conductores que circulan en dirección contraria por una autopista ( SSTS 2144/2002, de 19-12 ; 1464/2005, de 17-11 ; 401/2008, de 10-6 ; 890/2010, de 8-10 ; y 1019/2010, de 2-11 ), sino también en otros supuestos en que el conductor genera un peligro muy grave para la vida o la integridad física de las víctimas cuando el alto grado de probabilidad del resultado es conocido y aceptado o asumido por el acusado. Y así pueden citarse los supuestos de automovilistas que invaden vías peatonales de forma temeraria ( STS 338/2011, de 16-4 ), y también los de aquellos conductores que en el curso de la huida con motivo de una persecución policial causan la muerte de alguno de sus perseguidores ( STS 841/2010, de 6-10 )

Ahora bien, cuando esta Sala aplica el tipo penal doloso en siniestros de tráfico se trata de casos en que el autor genera un peligro para los bienes jurídicos en los que la probabilidad de que se produzca el resultado lesivo es sumamente elevada, de manera que el riesgo que se genera para los bienes jurídicos es muy próximo e inminente y además es tan acentuado que resulta muy probable que se materialice en el resultado. A lo cual ha de añadirse, y ya desde la perspectiva subjetiva, la exigencia de que el conductor conozca y perciba ese riesgo directamente y con antelación suficiente, ya que de no ser así no se daría el elemento subjetivo del dolo eventual.

Concluyendo que tales circunstancias no se dan en el supuesto enjuiciado, toda vez que ni había peatones sobre la calzada ni tampoco a la vista en los bordes del pavimento. De modo que aunque estaban en el ámbito de la acción causal del coche y que ello propició que fueran alcanzados, la proximidad no era tan inmediata dado que no estaban a la vista del conductor, y no puede por tanto afirmarse que la pérdida de control del vehículo entrañara una probabilidad muy alta conocida ex ante -elementos imprescindibles para el dolo eventual de lesión- de atropellar a unos peatones situados a unos cien metros de distancia y fuera de la calzada.

Es cierto que el acusado tenía datos suficientes para sopesar la posibilidad e incluso la probabilidad de que en la zona hubiera peatones, por lo que sí cabe hablar de un posible dolo eventual sobre una situación de peligro concreto, pero no resulta en cambio factible admitir, tal como ya se especificó, la concurrencia de un dolo eventual de lesión, que es el requerido para apreciar el elemento subjetivo del delito de homicidio y de lesiones graves dolosas.

Por lo demás, al traer a colación otros precedentes de esta Sala se comprueba que en casos en los que el conductor pierde el control de su automóvil por pilotar de forma manifiestamente temeraria por la ingesta previa de bebidas alcohólicas y acaba impactándose contra personas o vehículos, la conducta se subsume en el homicidio imprudente y no en el doloso eventual, a no ser que consten previamente al resultado situaciones de un alto peligro concreto que haya percibido con antelación directamente el imputado sin adoptar ninguna medida para neutralizar el riesgo.

Así pues, en la sentencia que hemos analizado se concluye que no puede asumirse que la conducta del acusado sea subsumible en los tipos penales de homicidio y lesiones dolosas, y sí en cambio en las modalidades imprudentes de tales tipos penales, en el grado de imprudencia grave consciente'.

En aplicación de esta doctrina al caso concreto de autos , efectivamente como se señala en la resolución recurrida , no puede hablarse de dolo eventual respecto al resultado en orden a la aplicación del art 381 del C.Penal , sino que el resultado se sancionara en la imprudencia del art 142 del C.Penal , en el disvalor que generaba la actuación del apelante , conduciendo a una velocidad excesiva en una zona de tráfico importante , de acceso a la ciudad y un tramo urbano con abundantes intersecciones reguladas por semáforos en que la circulación de otros vehículos es intensa e incluso de peatones , que era previsible y que implicaran que dicha conducta se pueda atendiendo a las circunstancias concurrentes se integre en la imprudencia temeraria.

Y en cuanto a las lesiones del propietario del coche no discrepándose de las mencionadas en el relato fáctico de la sentencia recurrida , en los hechos probados , se integran en el art 152-1-1 del C.Penal al ser las lesiones del art 147-1 del C.Penal por requerir para su curación tratamiento médico o quirurgico , en concreto fue necesaria sutura que conforme reiterada jurisprudencia con la analgesia integra el tratamiento.

Como se explicita en auto de esta Sala de 28 de septiembre de 2.009 se precisa que:'La reciente sentencia del T.S. de 17 de abril de 2.009 señala que es constante la Jurisprudencia al reseñar que el tratamiento médico tipicamente relevante es el requerido objetivamente , lo que significa que no puede quedar a expensas de la voluntariedad del lesionado , sino que su realización para la cura o para la recuperación y la reducción de sus consecuencias sea objetivamente necesaria , con independencia de su efectiva realización ( T.S. sentencia de 16 de noviembre de 2.006 ).

Y se ha definido la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar , reducir sus consecuencias o incluso la recuperación y que no suponga un mero seguimiento facultativo o meras vigilancias.

La necesidad de aplicar puntos de sutura cuya adscripción a la cirugía menor ha sido pacífica en la Jurisprudencia , entre otras , en sentencias del T.S. de 9 de noviembre de 2.000 y 19 de octubre de 2.001 .

Si bien posteriormente en la sentencia del T.S. de 21 de septiembre de 2.007 se diferencia entre la sutura o costura de tejidos que ha quedado abiertos por la herida y la sutura de aproximación que no precisan ser retirados y en cuyo caso cabe integrar los hechos en la falta'.

En el supuesto de autos , el tratamiento se contiene en el folio 403 , en el informe de sanidad en que consta sutura de herida palpebral y pomada epitelizante en la úlcera corneal , reposo y analgesía.

SEXTO.-Por último , en cuanto a la pena a aplicar ha de partirse de la pena base que de conformidad con el art 382 del C.Penal sería la del art 142 de uno a cuatro años ya que la del art 380 es seis meses a dos años y en concreto , en la mitad superior.

La pena base a la luz de lo anterior la formaría el arco de dos años y seis meses a cuatro años conforme se recoge en sentencia del T.S.J de Cataluña de 28 de enero de 2.001 y para la individualización tampoco podra obviarse lo prevenido en el art 66 del C.Penal .

En el art. 66.1 del CP se exige que se consideren igualmente las circunstancias personales del delincuente, y al respecto, se atendera los 'elementos psicológicos y su proyección social' se tendrán en cuenta en razón de sus condiciones personales (trabajo, entorno familiar, profesional, etc) y sobre todo su sensibilidad frente a la pena y los efectos de ésta sobre su vida dentro de la comunidad, conforme señala la sentencia del T.S. de 24 de enero de 2.001 .

Así sin que pueda hacerse abstracción de la gravedad del resultado , habra de atenderse ex lege a los extremos antes mencionados y a que el apelante de 32 años , 29 en el momento de los hechos , trabajaba desde el año 2.004 , circunstancias de integración social y del decurso de hechos , por lo que la pena sera de dos años y seis meses.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada, arts 123 del C.Penal y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de LO Penal nº 5 de San Sebastian d efecha 24 de mayo de 2.013 y ; debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de que la pena a imponer se fija en dos años y seis meses , manteniendo en lo restante la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los atuos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.