Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 81/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: PA 81/12

PROCEDIMIENTO: ABREVIADO Nº 4544/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DÍAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 91/13

En Madrid, a 21 de enero de 2013

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid , seguida por un delito contra la salud pública, contra Víctor , nacido en Madrid, el día NUM000 .1988, hijo de Manuel Urbano y de Mª Victoria, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 (Madrid) y con Pasaporte nº NUM004 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Merino Bravo y defendido por el Letrado don Jaime Morales García. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Víctor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS DIEZ MIL EUROS, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente, solicitó que se imponga la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y se tengan en cuenta las atenuantes de confesión del art. 21.4 CP y se considere muy cualificada; la de drogadicción del art. 21.2 del CP y la de estado de necesidad del art. 20.5 del CP .

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones definitivas y la defensa modificó la cuarta de sus conclusiones para sustituir las atenuantes solicitadas por la atenuante de dilaciones indebidas y que se tenga en cuenta el estado de necesidad de su defendido a efectos del art. 368.2 del CP , elevando el resto de conclusiones a definitivas.

UNICO.-Sobre las 6:30 horas del día 10 de octubre de 2011 y procedente de Punta Cana, Víctor , con pasaporte español NUM004 y DNI nº NUM005 , nacido el día NUM000 /1988, reseñado por la Policía Judicial en Ordinal de Informática NUM006 , anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 17/9/2007 por un delito de violencia en el ámbito familiar, quién al menos desde el año 2007 era policonsumidor de sustancias estupefacientes que le habían causado una grave dependencia de las mismas y que en las fechas anteriores a realizar el viaje permanecía en la calle al haber sido expulsado del domicilio familiar, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas transportando, oculta en una mochila, cocaína que pretendía entregar a terceras personas.

La cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba una vez analizada y pesada, era de 2.498,5 gramos con una riqueza media del 58,8% en cocaína base que hubiera alcanzado en el mercado al por mayor de este tipo de sustancias un valor de 71.954,84 euros.

Víctor se encuentra cautelarmente privado de libertad desde el momento de su detención el día 10 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 y 369.5º del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. A) El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La sustancia de que se trata en este caso concreto es cocaína tal y como se desprende del informe que obra en original en los folios 83 a 85 de las actuaciones elaborado por facultativos de la Agencia Española de Medicamentos y productos Sanitarios, en los que consta la calidad y cantidad de la sustancia intervenida, cuyo resultado no ha sido impugnada por ninguna de la partes.

La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias del Tribunal Supremo de 2.2.98 , 15.6.99 y 24.7.00 , entre otras.

Y el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Alto Tribunal de fecha 19 de octubre de 2001, adoptó un acuerdo según el cual a partir de la cantidad de 750 gramos de cocaína se consideraba que la sustancia alcanzaba la notoria importancia.

B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. En el presente caso se trata de la tenencia para su ulterior distribución tráfico.

2. Por último concurre el elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros, mediante, en este caso concreto la tenencia de la sustancia estupefaciente.

La constatación del elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto.

En este caso el acusado reconoció en su declaración en la vista oral que había sido detenido cuando traía una maleta llena de cocaína, por lo que tanto el Ministerio Fiscal como su Letrado renunciaron a la práctica del resto de la prueba.

SEGUNDO.-Es autor del delito por su participación directa y material en los hechos de acuerdo a las previsiones que se contienen en el artículo 28 del Código Penal , Víctor .

TERCERO.-En cuanto a las causas modificativas de su responsabilidad criminal, ha invocado la defensa de acusado la concurrencia de tres circunstancias atenuantes y así la drogadicción, las dilaciones indebidas, la confesión y la eximente de estado de necesidad.

1. En lo que se refiere a la drogadicción cuya apreciación se interesa al amparo de las previsiones que se contienen en el artículo 21.2 del Código Penal hay que recordar que dicho precepto establece que es circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias que se mencionan en el nº 2 del artículo anterior, y así a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

Caracteriza esta circunstancia la relevancia motivacional de la adicción a las sustancias a diferencia del articulo 20.2 y su correlativa atenuante en el articulo 21.1 en los que el acento se pone en la afectación a las facultades anímicas más que en la motivación de la adicción y en este sentido la STS 227/2005, de 24.2 , señala que la circunstancia del artículo 21.2 del Código Penal no está referida en consecuencia tanto a la imputabilidad del agente como a la motivación de su conducta.

En el presente caso el acusado manifestó en su declaración en la vista oral que era consumidor de cocaína, heroína, hachos y alcohol en la medida que se lo podía permitir dada su situación económica. Que había intentado rehabilitarse y no lo había logrado, así como que en la actualidad y desde que estaba en prisión se encontraba recibiendo tratamiento en una unidad terapéutica. Por su parte doña Emilia , madre del acusado, hechas las advertencias legales declaró como testigo en el juicio oral que su hijo sufría una grave adicción a las drogas, que por este motivo había estado internado varias veces, en Proyecto Hombre y en Betel, y que sabía que consumía en concreto cocaína.

En relación a dicha cuestión obra en la causa, en el folio 33 de la misma, resultado de la prueba de laboratorio para la detección de drogas de abuso en orina practicada por el SAJIAD en fecha 11 de octubre de 2011 y por lo tanto al día siguiente de haberse procedido a su detención en el aeropuerto de Madrid Barajas con resultado positivo al consumo de Cannabis y de cocaína.

La defensa del acusado aporto a la vista oral diferente documentación según la cual el acusado en fecha 09/10/2008 había sido atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital del Henares de la localidad de Coslada por poliintoxicación, adicción a las drogas por vía inhalada, síndrome de abstinencia y Scasest tras la ingesta de cocaína.

Así como informe del Equipo Terapéutico de Proyecto Hombre en que se hacía constar que en fecha 6 de septiembre de 2010 había ingresado en dicha entidad para realizar tratamiento de rehabilitación de su drogodependencia a heroína y cocaína, en donde había permanecido realizando el tratamiento hasta el 3 de febrero de 2011, fecha en la que se había acordado su alta disciplinaria por incumplimiento de la normativa interna del Centro.

El informe del Hospital Universitario de la Princesa del INSALUD de fecha 9 de junio de 2007, que acreditaba la petición de alta voluntaria del acusado tras haber sido hospitalizado por diagnostico de sobredosis/intoxicación de betabloqueantes.

Se aportaba también copia del contrato terapéutico de fecha 24 de octubre de 2012 firmado por el acusado con la Unidad Terapéutica y Educativa del Establecimiento Penitenciario Madrid VII en donde permanece cautelarmente ingresado para la desintoxicación y deshabituación de la afectación por la adicción a las drogas.

La prueba practicada ha acreditado la adicción de Víctor a las sustancias toxicas y estupefacientes y la gravedad de aquella que se deduce del constatado tiempo de consumo, lo que hace inexigible una prueba exhaustiva y fehaciente del estado psíquico del acusado en el momento de la comisión de los hechos, dado que la prolongación en el tiempo de consumos como la cocaína, heroína y otras sustancias y la prueba de las patologías que ello ha provocado en la persona del acusado, permite presumir sin riesgo a errar que todo ello creó un fondo patológico en la persona del acusado que dificultó grandemente poder dar otra respuesta a la propuesta delictiva que encierra actuar como correo en las distintas fases del delito contra la salud pública, y por ello que su imputabilidad había quedado afectada hasta modificar la percepción de la ilicitud de los actos, y así la culpabilidad.

Procede en consecuencia estimar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal de forma cualificada lo que ha sido admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así sentencias de 28 de enero , 24 de febrero y 8 de julio de 2005 , así como la de 2 de marzo de 2006 .

2. Sobre las dilaciones indebidas invocadas también por la defensa del acusado hay que señalar que elevadas a circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de forma autónoma desde la entrada en vigor de la reforma del Código Pernal por Ley Orgánica 5/2010, de 2 de junio, establece el artículo 21.6 ª que atenúa la responsabilidad criminal cuando la dilación es extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guardase proporción con la complejidad de la causa.

Señaló la defensa del acusado en trámite de informe en la vista oral para justificar la petición de la apreciación de dicha circunstancia, que habiendo sido detenido el acusado en el mes de octubre de año 2011 y no contando la tramitación de la causa con complejidad, se habían producido periodos de inactividad como el que había transcurrido desde que se dictase en el procedimiento el Auto de continuación de la tramitación de acuerdo al Procedimiento Abreviado en fecha 11 de octubre de 2011 y el escrito de calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal en fecha 19 de junio de 2012 que superaba seis meses de inactividad y después desde que se presentase el escrito de defensa y se dictase el Auto de la Audiencia Provincial por el que se declarase la pertinencia de las pruebas propuestas por auto de 11 de octubre siguiente y se señalase la vista oral para el día 16 de enero de 2013.

Pues bien examinada la tramitación de la causa se observa por este Tribunal por un lado que no se ha producido dilación ni indebida ni extraordinaria en la tramitación del procedimiento, sino que más bien se ha observado una tramitación diligente en el impulso procesal y en la adopción de las resoluciones de trámite. Y en segundo lugar que las alegaciones de la defensa del acusado ni siquiera se ajustaban a la realidad dado que el auto invocado por el mismo como aquel por el que el Juez de Instrucción había dispuesto la continuación del Procedimiento dando traslado a las partes acusadoras no era de fecha 11 de octubre de 2011 dado que dicha resolución lo que disponía realmente era la incoación de las Diligencias Previas, sino de 23 de abril de 2012, por lo que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en fecha 19 de junio siguiente se había evacuado en un plazo justificado si se tiene en cuenta además en antes y como consecuencia del traslado había emitido informe en fecha 26 de abril de 2012 por el que había interesado la práctica de diligencias de prueba complementarias.

Por lo demás el juicio oral había sido señalado en relación a la entrada de la causa en este Tribunal en el plazo de tres meses dentro de los cuales habían transcurrido las fechas de Navidad con menos días hábiles desde el punto de vista de la actividad jurisdiccional.

No procede apreciar en consecuencia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en cuanto que si bien ciertamente el acusado tiene el derecho constitucional a que el órgano judicial que conoce de su causa dicte una resolución en tiempo, en este caso el derecho invocado en modo alguno había resultado quebrantado o comprometido.

3. Se alega también la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de confesión al amparo de las previsiones que se contienen en el artículo 21.4 del Código Penal .

Dicho precepto establece que atenúa la responsabilidad criminal la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que la confesión se realice antes de conocer que el procedimiento se dirige contra la persona que va a ser imputada, STS. 43/2000, de 24.4 .

En este caso es cierto que Víctor ha reconocido en su declaración en la vista oral los hechos objeto de acusación e incluso en su declaración en la fase de instrucción judicial, en concreto en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción en fecha 27 de febrero de 2012, pero con anterioridad tanto en su declaración policial en la Comisaría de Policía del Aeropuerto de Barajas donde se acogió a su derecho a declarar ante la autoridad judicial, como en la primera que presto en el Juzgado de Instrucción en fecha 11 de octubre de 2011, dio a entender que no conocía lo que transportaba dentro de su equipaje que no había revisado antes de iniciar el viaje de regreso a España.

Por todo ello y no concurriendo los elementos que configuran la confesión con efectos de atenuación, no puede ser apreciada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada.

4. Finalmente se ha interesado por la defensa del acusado también la apreciación de la eximente de estado de necesidad con amparo en las previsiones del artículo 20.5 del Código Penal .

Señala el precepto que está exento de responsabilidad criminal el que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurriesen los siguientes elementos: que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; que la situación de necesidad no hubiese sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el necesitado no tenga por oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Sobre la cuestión que se plantea el Tribunal Supremo de forma reiterada viene manteniendo que el delito contra la salud pública no cabe ser compensado, ni de manera completa ni incompleta, con las necesidad de utilización de esta forma de delinquir como remedio económico y así SSTS.159/2002, de 8.2 y 641/2002, de 18.4 , entre otras.

De ahí que no proceda la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal toda vez que aunque las circunstancias del acusado cuando se produjeron los hechos, que se han conocido a través de sus propias manifestaciones en la vista oral reflejaban una marginalidad próxima a la indigencia además del abandono afectivo al que también aludió la testigo en su declaración cuando explicó que por los problemas de la adicción del acusado y las condiciones de su familia con una situación de alcoholismos en la figura del padre y la presencia de otro menor de edad en la casa, se había visto obligada a expulsarle del hogar después de fracasar aquel en uno de los intentos de intervención terapéutica para su problema de adicción a las drogas, fuesen ciertas, no alcanzaban suficiente significación para anular en la valoración del conflicto entre los bienes o intereses jurídicos en conflicto la exigibilidad de que el acusado hubiese acudido a otros medios menos lesivos socialmente para resolver la situación personal que se le presentaba.

De ahí que tampoco proceda la estimación de esta causa de modificación de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En orden a la individualización de la pena son de apelación las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, reglas 2 ª y 8ª del Código Penal , y así apreciándose la drogadicción por grave adicción del acusado de forma muy cualificada procede la rebaja en grado de la pena que dado el alcance de la misma que va desde los seis años y un día a los nueve años de prisión, la rebaja en grado tal y como dispone el artículo 70.1 , 2ª del mismo texto legal la sitúa entre los tres años y un día a los seis años de prisión.

Una vez alcanzado dicho resultado, el precepto inicialmente aludido autoriza recorrer toda la extensión de la pena así constituida y para ello apreciando los criterios que se fijan en la regla 6ª del mismo número del artículo 66, y del propio artículo 368 del Código Penal en directa referencia a los delitos contra la salud pública, y así las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, resulta que éste sin duda reviste de gravedad en cuanto que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida no solo alcanzaba la notoria importancia sino que incluso superaba suficientemente los 750 gramos que permite dicha calificación, alcanzando incluso más de un kilo de cocaína, a lo que hay que unir y no pueden dejar de tenerse en consideración, las circunstancias personales del acusado que se encontraba viviendo en la calle en circunstancias muy próximas al estado de necesidad, dramáticamente repetidas en los casos de drogadictos rechazados en el medio familiar por sus ilícitos comportamientos, lo que justifica situar la pena en el proceso de individualización en la mitad del grado inferior y así en los cuatro años y seis meses de prisión como respuesta además a la necesidad de consolidar el tratamiento de deshabituación que ha iniciado y dados los fracasos anteriores reconocidos por el propio acusado.

Procede imponerle además la pena de multa proporcional de 36.000 euros con el arresto sustitutorio de cuatro días de privación de libertad en caso de impago de dicha pena de multa de conformidad con las previsiones que se contienen en el artículo 53.2 del Código Penal

Así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de acuerdo a las previsiones del artículo 56.1 , 2º del Código Penal .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO.-El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas al acusado las ocasionadas en este procedimiento.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Víctor como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia apreciando en su conducta la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción de forma cualificada, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA proporcional de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000€) con el arresto sustitutorio de cuatro días de privación de libertad en caso de impago de la pena de multa y al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas,

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.