Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 35/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

My

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 35/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 50 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 118/2008

SENTENCIA Nº 91/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

DÑA. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En MADRID, a veintiocho de Febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 118/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid seguida por supuesto DELITO DE ESTAFA contra Aurelio con DNI NUM000 , hijo de Luis y de María, nacido en Madrid el NUM001 de 1953, sin antecedentes penales. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Rosa Hernando García y la acusación particular que ejerce D. Fructuoso representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo y defendido por el Letrado Sr. Pérez Calderón Pérez y dicho acusado representado por la Procuradora Sra. Vived de la Vega y defendido por la Letrada Sra. González García. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral respecto al relato de los hechos en la forma en que consta en el acta extendida, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , y de un delito de de apropiación indebida del artículo 252 y 250.5º del Código Penal , y considerando responsable de los mismos en concepto de autor ( art. 28 CP ) al acusado Aurelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y la pena de prisión de cuatro años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de doce euros diarios con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago, y al pago de las costas. Y a que indemnice a Fructuoso en la cantidad de 27000 euros como consecuencia del delito de estafa cometido y en la cantidad de 398.000 euros lo que arroja una indemnización total de 425000 euros.

SEGUNDO.-La acusación particular que representa Fructuoso en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.5 y 74 del Código Penal y un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.5º del Código Penal y reputando responsable de los mismos en concepto de autor ( art. 28 CP ) al acusado Aurelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses por el delito de estafa y la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago por el delito de apropiación indebida. El acusado indemnizará a Fructuoso en la cantidad de 460000 euros, a razón de 62 euros por el primer delito y 398000 euros por el segundo.

TERCERO.-La defensa del acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido.

En fecha no determinada del año 2006, el acusado Aurelio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en contacto con el diseñador escultor Fructuoso en el curso de la actividad comercial que el primero realizaba a través de una tienda de antigüedades y decoración en el municipio de Las Rozas.

A lo largo del año 2007, el acusado y Fructuoso realizaron un número no determinado de operaciones comerciales por las que el primero adquirió diversas joyas y piezas que había fabricado el segundo, sin que conste documentación alguna de las mismas al haberse llevado a cabo de forma verbal y satisfacerse el precio de las distintas ventas mediante entregas de dinero en efectivo por las que no se emitió factura.

En fecha no determinada del año 2007 pero con anterioridad al mes de septiembre, Fructuoso había entregado al acusado once piezas de joyería pertenecientes a la colección Vinca que han sido pericialmente tasadas en la cantidad de 27450,95 euros, sin que haya justificado el concepto en que se entregaron, las condiciones fijadas, ni si, en su caso, se pagó algún precio por las mismas.

El 23 de julio de 2007, el acusado entregó a Fructuoso dos pagarés del Banco Central Hispano y del Banesto que Dña. Martina , en su condición de propietaria de la empresa Asia Home Art. S.L., había entregado previamente firmados y con el sello de su empresa dejando en blanco el resto del documento, a su gestor Inocencio , sin que el acusado hubiera tenido relación comercial alguna con la referida empresa, ni conste la forma ni la causa por la que tales efectos llegaron a su poder, constando posteriormente denunciada la sustracción de los pagarés por Dña. Martina .

El acusado rellenó de su puño y letra los referidos pagarés a favor de la empresa Rodrigo Díaz Watch S.L, propiedad de Fructuoso , fijando los importes de 41760 y 27840 euros respectivamente, y un vencimiento de 30 de noviembre de 2007 en ambos casos, sin que se haya justificado debidamente el motivo por el que los pagarés fueron entregados a Fructuoso que los presentó al descuento ante el Banco de Sabadell que se los liquidó el 16 de agosto de 2007. A la fecha de su vencimiento los pagarés resultaron impagados.

En fechas no determinadas del mes de julio de 2007, Fructuoso extendió siete cheques al portador contra su propia cuenta del Banco Sabadell que entregó al acusado Aurelio . Todos los cheques fueron cobrados en caja o por compensación, constando que al menos uno por importe de 4000 euros fue cobrado en caja personalmente por el acusado, sin que haya quedado debidamente justificado el motivo por el que éste recibió los referidos cheques.

En el mes de septiembre de 2007, Fructuoso entregó al acusado una serie de obras que el primero había realizado, concretamente la denominada 'Nacimiento de un Astro' que ha sido tasada en 360607,00 euros, la denominada 'New York' tasada en 4277,42 euros, 'La Playa' tasada en 2150 euros, y 'El Volcán' tasada en 3515, 92 euros, sin que se hayan justificado cuales fueron realmente los pactos que acompañaron la entrega de las mismas, ni las condiciones económicas acordadas, ni en su caso, si se pagó o no algún precio por ellas.

Fructuoso presentó denuncia por estos hechos el 9 de diciembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.-Aunque el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan al acusado un delito de estafa y otro de apropiación indebida, sobe la base de los hechos se recogen en sus respectivos escritos de acusación, parcialmente modificados por el Ministerio Fiscal y elevados a definitivos por parte de la acusación particular, la prueba practicada en el acto del plenario no ha permitido considerar acreditadas las imputaciones sostenidas.

Conforme ha venido estableciendo de forma constante y reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 26 de enero de 2005 entre otras, el delito de estafa exige: 'a) que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo, engaño que ha de ser adecuado y bastante para producir el error; b) disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; c) perjuicio derivado de la disposición patrimonial, ocurriendo aquél simultáneamente a ésta, de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo en su caso únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil, y d) desde el punto de vista subjetivo, ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, bastando para el primero con la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y entendiendo por el segundo el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada.'

Entre las diferentes modalidades del engaño que integra el delito de estafa nos encontramos con los llamados negocios jurídicos criminalizados, en los que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, instrumentalizando aquellas prestaciones ajenas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas; por tanto se está en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado cuando todo aparece como normal pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, lo que se descubre después, cuando ya se ha realizado el acto dispositivo por el engañado; en fin: la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se origina antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del llamado 'dolo subsequens' o mero incumplimiento contractual.

En el presente supuesto, el delito de estafa trata de sustentarse sobre el engaño de que habría sido víctima el escultor Fructuoso , al recibir como precio de su escultura 'El nacimiento de un astro' unos pagarés que resultaron impagados, y que el acusado los habría entregado a sabiendas de ello y sin intención inicial de cumplir con el acuerdo verbal que, según las acusaciones, alcanzó con el autor de la obra.

Al margen de que las explicaciones ofrecidas por el acusado en el acto del juicio oral no ofrecieron credibilidad alguna al tratar de aclarar el motivo por el que entregó al denunciante los mismos pagarés que previamente negó conocer en su declaración instructora como imputado, seguramente porque en ese momento no obraba en la causa el resultado de la prueba pericial que le atribuía la escritura de su contenido, las manifestaciones del denunciante tampoco han sido constantes ni coincidentes en el tiempo, hasta el punto de que ni siquiera justifican el relato de hechos que imputa su propia defensa, ni ofrecen una explicación coherente a las actuaciones que llevó a cabo con motivo de las relaciones comerciales mantenidos con el acusado.

En este sentido, sorprende enormemente que aunque el denunciante indicara que las relaciones comerciales con el acusado se iniciaron un año antes de los hechos, y aunque aquel califique su escultura 'El nacimiento de un astro' como una obra única de muchísimo valor, la pusiera a disposición de aquel sin dejar constancia formal de la entrega y de las condiciones de su venta. Y ello se entiende menos todavía cuando según el perjudicado, al momento de producirse la entrega en el mes de septiembre de 2007, el acusado no le había liquidado todavía el importe de una colección importante de joyas que le había entregado anteriormente, tampoco se las había devuelto, ni le había entregado el precio completo de la referida escultura.

Por otra parte, aunque el perjudicado indica que los pagarés que le entregó el acusado constituían una parte del precio de la venta de la escultura 'El nacimiento de un astro', lo cierto es que estos efectos constan entregados y presentados al descuento con anterioridad a la fecha en que se sitúa la entrega de la obra, lo que desde el punto de vista del propio denunciante debería de haber resultado cuando menos extraño y sospechoso, pues nadie entregaría unos pagarés que podían descontarse, como así ocurrió, por importe de 69600 euros a cuenta del precio de un bien que ni se entregó en ese momento ni se dejó constancia documental de las condiciones de la venta supuestamente realizada, con el evidente riesgo de que el supuesto comprador perdiera el dinero y no lograra la entrega de la joya.

A ello debe añadirse, que si según la versión ofrecida por el denunciante ya había recibido antes del acusado un primer pagaré por importe de 104000 euros como precio completo de la obra 'El nacimiento de un astro', que devolvió al acusado después de conocer por su propio banco que la empresa emisora del mismo no tenía respaldo económico, no se advierte a comprender que aceptara, sin documentar nada acerca de la entrega y de la compra de una obra de tanto valor, otros dos pagarés que según su propia denuncia procedían del mismo grupo de empresas cuyas firmas coincidían con las del primer pagaré.

Por otra parte, si el denunciante llevaba un año de relaciones comerciales con el acusado, también tuvo que conocer que la empresa cuyo sello aparecía sobre la firma de los pagarés no tenía relación alguna con éste.

Tampoco se ha ofrecido una explicación coherente al hecho de que en el mes de julio de 2007 fuera el denunciante quien después de recibir esos pagarés y antes de que los descontara, entregará siete cheques al portador al acusado, por importe de 27000 euros, supuestamente para devolverle el exceso del importe del precio de su obra, a pesar de que según él se pactó en 100000 euros.

Tampoco ha ofrecido una explicación razonable el denunciante acerca de la contradicción que su propia declaración encierra, no solo con lo que relató en su denuncia y en su declaración instructora, sino con los propios términos de su escrito de acusación, en cuyos hechos se ha seguido manteniendo que después de recibir el pagaré de 104000 euros el denunciante entregó al acusado una cantidad de 45000 euros, lo que posteriormente ha negado el primero en el acto del plenario.

Finalmente, el propio testigo Alejo , propuesto por las acusaciones, manifestó en el juicio que precisamente porque en este sector se juega con la confianza, es muy importante tener documentación que justifique que la pieza que tratas de vender es tuya, lo que obliga a que cuando se entrega en venta o depósito cualquier obra ello se acompañe de un documento firmado que lo justifique, añadiendo que además que en este se fija el valor que se le atribuye a efectos de asegurar la pieza.

SEGUNDO.-Aunque el delito de apropiación indebida se sustenta en el apoderamiento por parte del acusado de las demás micro esculturas y joyas que reconoce que le entregó Fructuoso , lo cierto es que tampoco en este caso contamos con prueba suficiente para justificar la imputación mantenida, pues teniendo en cuenta que tanto el denunciante como el acusado coincidieron al describir la mecánica de sus previas relaciones comerciales, al señalar que de ninguna de las que realizaron con normalidad a lo largo del año anterior a los hechos que nos ocupan, dejaron constancia documental ni se emitió factura alguna, no podemos considerar acreditado que la entrega de las joyas y microesculturas a que hacen referencia los escritos de acusación se entregaron para ser devueltas o para la posterior liquidación de su importe tras la venta a terceros por el acusado, cuando ni siquiera hay constancia alguna, más allá de las enfrentadas manifestaciones de las dos partes, de cuales fueron en este caso las condiciones acordadas. Mientras el acusado mantiene las compró y abonó su precio en efectivo, el perjudicado dice que se las dejó en depósito para que las vendiera a terceros y le pagara el precio obtenido, o se las devolviera, sin que haya constancia alguna de ninguno de tales extremos, lo que no permite despejar las dudas que surgen respecto a lo que realmente ocurrió.

Por todo ello, la falta de transparencia y de documentación al respecto hace prácticamente imposible determinar si efectivamente esos pagarés de dudosa procedencia fueron parte de las condiciones de una venta, o si por el contrario obedecían a otras operaciones distintas. Tampoco hemos podido determinar si el acusado pagó realmente las piezas que reconoce que recibió del denunciante, o si por el contrario, y como éste sostiene, se apropió indebidamente de las obras, pues no hemos podido contar con ninguna prueba que nos haya resultado esclarecedora de tales extremos.

TERCERO.-Por lo expuesto y ante las numerosas y razonables dudas surgidas, procede decretar la absolución del acusado y declarar de oficio las costas causadas, debiendo alzar las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Aurelio de los delitos de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Déjense sin efecto las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado frente al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.