Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 10/2013 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00091/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2013 0313908

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000010 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000174 /2011

RECURRENTE: Lázaro

Procurador/a: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan Del Olmo Gálvez

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA nº 91/2013

En la Ciudad de Murcia, a 8 de febrero de 2.013.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, Procedimiento Abreviado nº 174/11, seguida por un delito contra los deberes familiares (Impago de Pensiones) frente a D. Lázaro , quien interpone recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria dictada en fecha 21 de Junio de 2.012 a través de su representación procesal, conferida a la procuradora Dª Encarna Maestre Guillamón, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 10/13, señalándose el día 8 de febrero de 2.013 su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Miguel Ruiz Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha veintiuno de Junio de dos mil doce , estableciendo como probados los siguientes hechos: ' Que Lázaro estaba obligado por sentencia de mutuo acuerdo del juzgado de Molina de fecha 1-11-05 a pasar a su ex esposa Rosa 250 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no habiéndolo hecho a pesar de contar con medios económicos suficientes para ello desde junio de 2.009 hasta hoy día, salvo unos 250 euros entregados en mano en dos Navidades y 600 euros entregados como consecuencia de una indemnización recibida por Lázaro por el siniestro de su coche. En total por tanto ha pagado 1.100 euros en 37 meses, habiendo generado una deuda de 7.950 euros, dado que en junio de 2.011 se le rebajó la pensión por la mayoría de edad de uno de los hijos.

En todo caso consta que el acusado ha cobrado el desempleo a razón de 685 euros mensuales durante 224 días y ha trabajado en la escuela taller del Ayuntamiento durante seis meses, habiendo certificado la agencia tributaria que el acusado tuvo ingresos por el trabajo de 8.842 euros durante el ejercicio del 2.009'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Lázaro como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, ya definido, a la pena de TRES meses de prisión y costas; todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Rosa en el importe de las mensualidades no abonadas: 7.950 euros'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, invocando como motivo de censura el error en la valoración de la prueba por parte del juez 'a quo', interesando la revocación de la sentencia dictada y su consecuente absolución, pretensión que funda en la insolvencia o imposibilidad de pago de las pensiones devengadas, pues afirma el recurrente ' desde el mes de junio de 2.009 hasta el mes de diciembre de 2.010 carecía de medios económicos para poder hacerlo'.

Sostiene igualmente el apelante que durante los periodos de devengo de la pensión alimenticia, debía hacer igualmente frente a pagos a Hacienda por importe de 200 euros mensuales y a dos entidades financieras por un importe global aproximado a los 800 euros, viéndose así imposibilitado al abono de la pensión alimenticia establecida, por ello, reclama el apelante se revoque la sentencia de instancia, dictando un pronunciamiento absolutorio, con declaración de costas procesales de oficio.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal en su dictamen impugnaba el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

ÚNICO: Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. .- Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria, invocando esencialmente error valorativo del juez ' a quo' en la apreciación de la capacidad económica del acusado, imposibilitado para el pago de las cantidades a que se contraía la pensión establecida, pues en el periodo comprensivo de los meses de junio de 2.009 y diciembre de 2.010, carecía de medios económicos suficientes, por cuanto sus gastos mensuales ineludibles en concepto de pagos a Hacienda y de atención al cumplimiento de préstamos personales en dos entidades bancarias, superaban con creces sus ingresos.

Invoca igualmente el apelante pagos parciales de la pensión, efectuados en mano a la denunciante y reconocidos por ésta y por la propia sentencia, a todas luces expresivos de una manifiesta voluntad de pago y que aleja el proceder del apelante del incumplimiento doloso que injustamente le achaca la sentencia.

SEGUNDO.- El delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas es objeto de estudio en la STS de 13- febrero-2001 destacando las siguientes declaraciones:

1. El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP . - conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879 art.10.2 EDL 1978/3879 art.96.1 EDL 1978/3879 . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia'.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Ahora bien, delimitados los requisitos propios de esta figura delictiva, no cabe duda de que estos elementos que la configuran son susceptibles de valoración judicial al objeto de discernir sobre su concurrencia en la conducta que se imputa; es decir, el mero impago de la prestación económica, su pago parcial o el retraso en su abono no determinan sin más la existencia del delito que sanciona el artículo 227 del Código Penal , habida cuenta de que pueden concurrir otras circunstancias que o bien justifiquen esta conducta (caso, por ejemplo, de imposibilidad objetiva en el cumplimiento de la obligación económica) o bien determinen su atipicidad en el orden penal (incumplimiento carente de trascendencia, por ejemplo, en un retraso temporal irrelevante en el abono de la pensión), pudiéndose obtener el resarcimiento del perjudicado por otra vía también hábil pero menos traumática que la apelación al Ordenamiento Jurídico Penal -Principio de Intervención Mínima-.

TERCERO. Invoca principalmente el apelante error valorativo del juez ' a quo' , debiendo acudir a lo que constituye doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de sus sentencias del Pleno nº 167/2002, de 18 de septiembre, B .O.E. de 9 de octubre, y STC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), las que advierten de las dificultades que plantea la revisión de sentencias por el órgano de apelación, carente de un privilegio esencial de inmediación, del que por el contrario si dispuso el órgano de instancia.

Señala STC. de 19 de julio de 2004 que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

Igualmente, la STC. de 19 de julio de 2004, que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

CUARTO. En el supuesto presente, existe de un lado una resolución judicial firme constituida por la sentencia de 19 de Junio de 2.006, dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Molina de Segura en autos de divorcio de mutuo acuerdo y que imponía al acusado pensión alimenticia en favor de sus cuatro hijos menores de edad, en la suma conjunta y exigua de 250 euros mensuales.

Con igual certeza consta que el acusado ha incumplido su obligación alimenticia, no abonando cantidad significativa 'nada menos' que desde el mes de Junio de 2.009 hasta la fecha de la sentencia y ello mas allá de entregas simbólicas efectuadas en mano a la denunciante y por importe global de 1.100 euros durante un extensísimo periodo de 37 meses (mas de tres años).

A la vista de la manifiesta dejación del apelante en el pago de la pensión alimenticia fijada y durante un periodo prácticamente interrumpido de mas de tres años, corresponde al acusado la carga de justificar que tan dilatado impago es ajeno a su voluntad y debido a su falta de capacidad económica, acreditación que no ha realizado.

A este respecto, invoca de forma absolutamente genérica el escrito de recurso, la vigencia de obligaciones económicas con la Administración de Hacienda y con dos entidades bancarias, coetáneas al devengo de las pensiones reclamadas, (al menos en el periodo comprensivo de los meses Junio de 2.009 hasta diciembre de 2.010).

Dicho alegato resulta voluntarista e injustificado, pues ninguna acreditación documental relevante aporta el recurrente, ello mas allá de algunos extractos bancarios confusos que en nada justifican los pagos mensuales al corriente que se aducen , y que desde luego no abundan a una justificación razonable del impago reiterado que señala la sentencia, éste referido a un periodo mucho mas amplio (de mas de tres años), conformando por el contrario la documental aportada, un juicio razonable de solvencia y capacidad económica en el apelante, ciertamente limitada, pero expresiva del impago voluntario, pues refleja la sentencia la percepción de ingresos no discutidos de 685 euros mensuales durante los periodos de desempleo e inactividad laboral y de 8.842 euros durante el ejercicio 2.009, fruto de la prestación de servicios en una escuela Taller Municipal, cantidades que no se justifican destinadas, al menos en importes mínimamente relevantes y expresivos de una voluntad de cumplimiento, al abono de la pensión alimenticia fijada en resolución judicial, extremos que evidencian que el compartimiento del acusado fue efectivamente doloso, integrando así su conducta el elemento subjetivo del tipo penal de impago de pensiones por el que viene condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Murcia en Procedimiento Abreviado nº 174/11, Rollo de Apelación nº 10/13 y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.