Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 21/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO

00091/2013

Rollo Núm. ....................... 21/2013.-

Juzg. Instruc. Núm.... 3 de Talavera.-

D. Previas Núm. ............. 938/2012.-

SENTENCIA NÚM. 91

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de octubre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 21 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, en el juicio oral núm. 209/12, por incumplimiento obligaciones familiares,en las Diligencias Previas núm. 938/12 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Conrado , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francés Resino y defendido por la Letrado Sra. Moreno Carvajal, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Paloma , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Lozoya y defendida por el Letrado Sr. García-Barroso Corrochano.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 21 de noviembre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Conrado como autor responsable de un delito de IMPAGO DE PENSIONES previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal a la pena de DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal así como la condena a indemnizar a Paloma en la suma de DIECISIETEMIL QUINIENTOS EUROS (17.500 EUROS).

Las costas se imponen a Conrado '.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Conrado , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'en fecha 24 de noviembre de 2010 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Talavera de la Reina en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 716/2010 conforme a la cual se aprobó el convenio regulador por el cual se establece entre otras obligaciones a cargo del acusado y a favor de su esposa Paloma , una pensión compensatoria de 700 euros, los cuales no han sido abonados desde noviembre de 2010 hasta noviembre de 2012 a pesar de que el acusado tenía conocimiento de su obligación y capacidad económica para hacer frente a dichas cantidades, ascendiendo el importe de las cuantías adeudadas a la suma de 17.500 euros'.-

Fundamentos

PRIMERO:. Se alza el apelante frente a la sentencia de primera instancia alegando que esta incurre en error en la valoración de la prueba y en conexión con ello en infraccion de las normas del ordenamiento jurídico (vulneración de la presunción de inocencia) por no concurrir dolo en el impago de pension que ha realizado el apelante, amparado en un consentimiento de la beneficiaria de que se pagara la pension cuando se pudiera, alegando asimismo que debia en este caso aplicarse el principio de intervencion minima ante una cuestión a resolver en la via civil

Ante la variedad de alegaciones vertidas en el recurso, la Sala debe señalar que 1º) el principio de intervención minima del Derecho Penal no rige cuando el legislador ha querido elevar el incumplimiento de una obligacion nacida en el ámbito civil, doloso y deliberado. a la categoría de delito porque el marco concreto en que se desarrolla esa obligación se considerE merecedor de privilegiada protección, como lo son las obligaciones familiares. Es obvio que, en su vertiente de cumplimiento efectivo, este puede ser reclamado en el ámbito civil, lo cual no obsta sin embargo a que la conducta misma de incumplimiento voluntario sea constitutiva de un delito. Los hechos aquí enjuiciados, si son ciertos, merecen por Ley reproche penal, no solo constituyen un ilícito civil, y si no son probados no serán delito y solo entonces, mediando incumplimiento pero no los demás elementos del tipo penal, estaríamos ante un ilícito civil única y exclusivamente. El principio de intervención minima carece en este caso de aplicación para rechazar que una conducta que integra todos los elementos del tipo de un delito asi previsto por la Ley Penal pueda enjuiciarse en la jurisdicción penal y ser objeto de condena, que es lo que pretende el recurso y 2º) a lo largo del recurso se critica la situación generada tras el establecimiento de la obligacion de pago de la pension en el convenio regulador entre la perjudicada y el acusado describiendo la privilegiada situación económica en que quedo la esposa y la desfavorable posición económica que asumió el acusado y asimismo el que los medios de vida de que goza la querellante son holgados y suficientes, mientras que la situación del acusado ha empeorado. En relación a lo primero es obvio que la Sala no va a entrar a analizar un convenio regulador en esta causa penal, ni la oportunidad de unas obligaciones que consintió asumir el acusado, mayor de edad y en plenitud de facultades y que además asi lo ratifico después ante un Juez, y en relación a lo segundo la situación de la esposa, ya consentida por el acusado la pension compensatoria a su cargo luego impagada, es irrelevante para exonerar al apelante de responsabilidad penal y revocar como se pide la condena. Para evitar las disfunciones que se alegan en el recurso, de ser ciertas, la Ley otorga al acusado la via civil de modificación de medidas complementarias de su divorcio y con ello de la pension, via de la que durante los dos años de devengo de la pension hizo completa dejación de utilizar el acusado.-

SEGUNDOEn relación a la presunción de inocencia y la carga de la prueba esta Sala señala en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'

Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',

También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo.

Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificacion de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.

TERCERO:Entrando asi en las cuestiones planteadas en el recurso y en concreto en el análisis del acuerdo que se dice fue alcanzado por los esposos llama la atención que este nunca se alego en el escrito de defensa, pese a la esencial importancia que le asigna el recurso al razonar tan repetidamente sobre el mismo. En aquel escrito se hacia constar que el que se pagaría cuando se pudiera la pension era el contenido de las justificaciones de impago que el apelante daba a su esposa, no mencionándose consentimiento alguno de esta y con ello acuerdo acerca de que se pagaría sin fecha cierta y según se fuera pudiendo. Una cosa es que a la esposa se le dieran tales explicaciones y esperara hasta querellarse y otra que consintiera un pago en estas condiciones. En cualquier caso ahora lo que se pacto en el convenio no fue ello sino el pago mensual los primeros días de cada mes y desde el primer mes de devengo se produjo el impago, por lo que si el acuerdo era coetáneo al convenio regulador para amparar desde el primer momento el impago se habria hecho constar en el mismo. Pero todo esto en realidad es irrelevante por si para exonerar de responsabilidad al apelante puesto que, en definitiva, si podía pagar, conforme al acuerdo en tales términos, de existir este, el acusado debio pagar y no lo hizo , y si no podía pagar, aunque no existiera este acuerdo o aunque existiera, no concurria dolo para poder imponer condena. Por ello esta cuestión ahora analizada no es relevante sino la cuestión nuclear de las posibilidades económicas del acusado para proceder al pago

CUARTOEn cuanto a la situación económicamente desfavorable del acusado hasta el punto que le ha impedido abonar una sola mensualidad de la pension, aunque se llegue a alegar en algún momento del recurso la concurrencia de eximente de estado de necesidad, art 20,5 C. Penal , realmente determinaría la inexistencia del dolo que es elemento esencial para poder imponer condena por este delito, como ya se ha expuesto.

La Sala debe señalar que a) el acusado al firmar y consentir el convenio regulador en los términos descritos reconocia en ese momento su posibilidad de atender al pago por sus medios de vida de 700 euros al mes porque ninguna persona en su sano juicio, y el acusado lo esta, asumiría tal obligación firmándola por escrito y ratificándola ante un Juez conociendo sus consecuencias pero sabiendo que no podía pagarla, b) no se ha alegado error sino que se admite que el acusado conocía las deudas gananciales que asumia pagar y las de su negocio (es comerciante profesional) o los gastos de este , pese a lo cual consintió la pension, por lo que solo cabe concebir que los ingresos que percibia le permitían prescindir de 700 euros al mes para afrontar el pago de la pension y c) el acusado que, como se ha dicho, tenia la carga de probar su imposibilidad de pago, ha traido a la causa prueba documental de multiples deudas (algunas de ellas ya impagadas y objeto de embargo antes del convenio regulador) que ha impagado, pero ello no justifica necesariamente la imposibilidad de pago pues puede incumplir también aquellas deudas por su propia decisión o por un criterio de oportunidad ajeno a la carencia de medios económicos. En cualquier caso, lo que llama la atención de la Sala es que el acusado ha omitido plenamente aportar prueba contundente del otro parámetro a tener en cuenta para apreciar la insolvencia económica, que no solo se centra en los gastos que se tengan sino en la comparación de estos con los ingresos que se perciban, y aquí no existe completa prueba de la realidad de estos ingresos, y con ello de que sean insuficientes para atender a la pension y a las demás deudas, y ello pese a que el acusado siendo comerciante y teniendo obligaciones fiscales es evidente que tendría aquella prueba de sus ingresos a su disposición. Pretendio probarlo por la testifical de un empleado suyo que asevero en esencia que no se hacia caja bastante en el negocio, pero se trata, como reconoce el recurso, de un auxiliar de cocina o camarero contratado para los fines de semana, de forma que ni llevaba la contabilidad del negocio ni conocía su marcha diaria.

En conclusión, desconociéndose la realidad de sus ingresos la mera relacion de deudas que pesan sobre el acusado y los gastos que haya de atender, no es bastante para apreciar probado que carecia de medios económicos netos suficientes durante 24 meses para no poder pagar la pension.

QUINTOEn relación a lo anterior y puesto que se sostiene en el recurso que ha probado que pago 4000 euros en concepto de pension compensatoria a la esposa, debe considerarse que estos no llegan a cubrir seis mensualidades de las 24 devengadas de pension, es decir, en cualquier caso se han impagado mas de dos consecutivas, por lo que a efectos penales en realidad tal pago es irrelevante, sin perjuicio de la eficacia que pudiera tener en el ámbito de la responsabilidad civil, y entrando por esto ultimo a valorar lo asi alegado, la Sala no puede estimar probado este pago por el apelante, como no lo estima la sentencia apelada, porque ello solo resulta de lo por el declarado, contradicho en todo caso por la apelante y no corroborado por prueba otra alguna en la causa, pues en la documental bancaria aparece la ordenante del movimiento de ingreso de los 4000 euros la querellante y no existe otra prueba que en algún modo indique que antes de esa orden el metalico le fuera entregado en mano por el acusado a la esposa. El acusado curiosamente se ha ocupado, como es lo ordinario, de dejar constancia escrita por via bancaria de la cuantia y conceptos por el abonados para el hijo común, en cantidades muy inferiores a 4000 euros y ello, aunque lo niegue el recurso que pretende que es costumbre que acogio despues, en los mismos meses en que se produjo el ingreso de los 4000 euros por la querellante, y sin embargo pretende que cantidad de esta importancia se la entrego a la esposa sin justificación alguna o recibo, lo que no es creible. La cuestión es asi el que el impago esta probado y que de la prueba resulta que los 4000 euros no se ingresaron en el banco por el acusado sino por su esposa, sean o no mas creible las testificales aportadas por la acusación, y asi no puede apreciarse pagada dicha suma por el acusado.

En conclusión el recurso formulado no puede prosperar.

SEXTOLas costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Conrado , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 21 de noviembre de 2012 , en las Diligencias Previas núm. 938/12, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-