Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 88/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00091/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 88/2013

Nº. Procd. : PA 157/2012

Hecho : Impago de pensiones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNAA

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. JESÚS PÉREZ SERNAA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 91

En Zamora a 21 de octubre de 2013.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 157/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Ovidio , representado por el Procurador Sra. Fernández Barrigón y asistido del Letrado Sr. Prieto Sánchez, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNAA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17/7/2013, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad y sin antecedentes penales y su esposa se encuentran divorciados de mutuo acuerdo por sentencia firme de fecha 29/7/2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zamora ; en dicha sentencia se establecía que el acusado debería abonar la cantidad de 300€ al mes en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, en virtud del convenio regulador de mutuo acuerdo suscrito por ambos el 14 de abril de 2011. El acusado no abonó a la denunciante cantidad alguna desde septiembre hasta noviembre de 2011 ambos incluidos. El acusado regentaba como autónomo un negocio de venta de productos congelados al por menor hasta el mes de diciembre de 2011, en que cesó la actividad por problemas económicos'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Ovidio como autor directo criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del CP a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 4€, responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y que indemnice a doña Coral en la cantidad de 1100€ correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y 200€ de diciembre de 2011, con expresa imposición de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Ovidio se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condenó a Ovidio como autor responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del código penal , a la pena de seis meses de multa a razón de cuatro euros diarios, así como a abonar en concepto de responsabilidad civil a Coral la cantidad de 1100 €. Los fundamentos fácticos de tal condena giran en torno al impago por el imputado de cantidad alguna desde septiembre de 2011 hasta diciembre del mismo año, a pesar de tener fijada en sentencia de divorcio la obligación de hacer frente al pago de 300 € mensuales en concepto de alimentos para su hijo menor. La juez de instancia consideró que en el caso concurren en la conducta del acusado los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal, por cuanto el convenio en el que se comprometió al pago había sido firmado hace escaso tiempo, y si bien tenia dificultades económicas, ni siquiera ingresó cantidad alguna para el sostenimiento de su hijo, denotando ello un incumplimiento consciente y voluntario y una desatención de sus obligaciones familiares que le hacen merecedor de reproche penal.

Referida condena es objeto del recurso de apelación ahora considerado, el cual interpuesto por la representación procesal del acusado, pretende liberar a este de toda responsabilidad penal, alegando, a tal fin, que se ha incurrido por la juez de instancia el error al apreciar y valorar las pruebas practicadas, las cuales muestran que no concurre en el supuesto concreto el elemento subjetivo del tipo penal dado que no ha existido por su parte voluntad de incumplimiento, sino que este, que no se niega, se ha debido al mal estado económico del obligado al carecer de ingreso alguno que le permita hacer frente a su obligación.

En definitiva, se trata de dirimir sobre el dolo de incumplir del acusado, con base en la errónea apreciación y valoración de las pruebas practicadas en la instancia.

SEGUNDO.-Resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sección segunda, de 13 enero 2006 ). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el período de cumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad sería de pago de aquellos períodos en que el acusado hubiera gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS de 13 febrero 2001 , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar.

Ello es así por cuanto, en palabras de la A.P. Orense, Sección 2ª, Sentencia de 15-9-94 , 'el tipo penal enjuiciado se sitúa en el límite de la sanción civil y de la sanción penal, y solo aquellas conductas que ostensiblemente sean más reprochables desde el punto de vista social por atender económicamente y de una forma voluntaria contra personas a las que la norma penal dispensa su protección, que son los miembros más débiles del núcleo familiar, podrán encontrar encaje y por ello tipicidad en el ámbito penal, puesto que la norma penal no otorga a los dispensados de protección por ella, un derecho de crédito ejercitable contra el acusado, en la jurisdicción penal, en todo momento y circunstancia, con independencia de las características particulares que concurren en cada supuesto; tal crédito y consiguiente resarcimiento del perjudicado habrá de ser reclamado a través de las vías civiles, menos traumáticas que la apelación al ordenamiento jurídico penal. Y el distingo entre ambos niveles, civil y penal, debe ser buscado en el aspecto subjetivo del delito, esto es, en el conocimiento y voluntariedad del sujeto de la obligación que le incumbe y en la dejación y abandono de la misma, de suerte que carecerán de tipicidad penal supuestos de escasa relevancia o trascendencia o de imposibilidad de cumplimiento o asunción de dicha obligación'.

En la misma línea, cabe señalar que estamos ante un tipo que la Ley de 1.989 (a través de la cual se introdujo en el Código Penal anterior) justificaba en su Preámbulo como intento de otorgar la máxima protección a quienes, en las crisis matrimoniales, padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones que señala, y que la fiscalía General del Estado consideró (Consulta 1/93, de 16 de Marzo), 'de difícil justificación a la vista de los principios inspiradores de un Derecho Penal moderno' y que nacido 'ante la insatisfacción social por el deficiente funcionamiento del sistema de ejecución en la jurisdicción civil', no puede interpretarse como una prisión por deudas, por lo que habrá de respetarse el principio de culpabilidad.

TERCERO.-Dicho lo anterior, y abordando la problemática concreta planteada, tenemos que por la defensa del acusado se incide en la existencia de error por parte de la jueza a quo al apreciar las pruebas relativas a la situación económica del acusado; y con ello, en su posibilidad de hacer frente al pago de la pensión en el período a que se refiere este procedimiento. Se apoya, en tal sentido, en la exhaustiva prueba documental aportada por él, demostrativa de su falta de ingresos y de las deudas que él mismo y la sociedad que regentaba tiene con la Hacienda Pública, con la Tesorería General de la Seguridad Social y con proveedores.

Hay que recordar, a este respecto, que la sentencia de instancia da por probado que el acusado, obligado a abonar la suma de 300 € mensuales en favor de su hijo menor, no cumplió con dicha obligación 'desde septiembre hasta noviembre de 2011 ambos incluidos' (hechos probados), y que si bien es cierto que el acusado tenía deudas contraídas con Hacienda y la Seguridad Social no es menos cierto que había firmado el convenio regulador en el que se obligaba a satisfacer a su esposa a la cantidad de 300 € al mes para su hijo, y también que a esa fecha ya había contraído las deudas que posteriormente le llevaron al cese de la actividad (diciembre de 2011, según el mismo apartado de hechos probados de la sentencia), no obstante lo cual se obligó a pagar la cantidad reseñada.

Pues bien, examinadas las actuaciones, ya es posible adelantar que el cuadro de indicios en que se basa la juez de instancia es manifiestamente insignificativo para construir una inferencia sólida y concluyente en orden a que el inculpado incumplió de forma intencionadamente voluntaria su obligación de pago.

Desde luego, el dato del conocimiento de la obligación de pago se sitúa como precondición fáctica de la conducta incumplidora, pero de ahí no cabe extraer un indicio de voluntad incumplidora, el cual no puede identificarse, tampoco, aplicando una regla de inversión de la carga de la prueba. Ha de ser la información proporcionada por la prueba documental y por las pruebas personales, la que sirva para objetivar la deficitaria capacidad de cumplimiento del acusado, teniéndose en cuenta, además, que no es posible ignorar que la carencia de medios materiales para hacer frente a la pensión se produce no sólo cuando el sujeto activo se encuentran en una situación de necesidad extrema, siendo incapaz de mantenerse incluso a si mismo, sino también cuando únicamente disponga de los medios indispensables para subvenir a sus propias necesidades.

En este sentido, circunscribiéndonos al periodo de impago acotado en la sentencia, resulta que en el mismo es cuando comienzan a dictarse, respecto del acusado, providencias de apremio en su contra por la Agencia Tributaria, comprensivas de deudas por impuestos sobre sociedades, IRPF, retenciones e ingresos a cuenta de arrendamientos, y por la Tesorería General de la Seguridad Social, --documentos números 16,18, 20,22, 24 y 25 de los aportados por el interesado en fase de calificación provisional --; a ello debe añadirse la relación de débitos a la misma entidad de la empresa de la que era socio trabajador el acusado, la pérdida de los vehículos de que se servía la empresa para su actividad, el cese de la actividad de esta en la fecha recogida en la sentencia recurrida, el embargo de su vehículo particular por la Agencia Tributaria, y su alta como demandante de empleo en fecha 17 enero 2012 , con posterior denegación de la renta garantizada de ciudadanía, al no constituir unidad familiar independiente por vivir con sus padres.

Tales circunstancias en su conjunto, sobrevenidas en las mismas fechas en que se concreta el pago de la pensión, ponen de manifiesto una situación general de imposibilidad del acusado de hacer frente a sus obligaciones económicas, la cual no le es achacable, entendida en términos normales por cuanto las deudas generadas le persisten, al acusado. Es evidente que la empresa cesó en su actividad al acumularse las deudas y verse privada, por embargos, de sus elementos de trabajo; ello, circunscrito a la época del impago, supuso para el acusado una simultánea insuficiencia económica que a los efectos aquí debatidos no le hacen merecedor de responsabilidad penal.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, sin perjuicio de que la estimación no supone, en ningún caso, pronunciamiento liberatorio o modificativo de la obligación de pago en los términos dispuestos en la sentencia civil. Lo único que concluye la Sala es que los incumplimientos acreditados no son penalmente relevantes, pues nos se ha probado de forma suficiente, en el período considerado, que concurra en los mismos el elemento subjetivo reclamado por el tipo.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 y ss de la LECrim la estimación del recurso de apelación y la consiguiente sentencia absolutoria que procede dictar, conlleva que tanto las costas procesales de la primera instancia, como las de la presente, se declaren de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio del año 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad , en Autos de P. Abreviado núm. 157/2012, revocamos referida resolución, y en su lugar, absolvemos al citado apelante del delito contra los derechos y deberes familiares en la modalidad de impago de pensiones que se le achacaba, con todos los pronunciamientos inherentes a tal absolución.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.