Sentencia Penal Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 51/2013 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 51/13 (PADD nº 3319/08)

SENTENCIA nº 91/14

S.SªIlmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

Doña. Cristina Díaz Sastre

En Palma de Mallorca, a 10 de junio de 2014

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 51/13, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3319/08, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de Palma, por un delito de estafa agravada, contra la acusada Estefanía , con DNI NUM000 , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. Nadal Salom y defendida por la Letrada Don Gaspar Oliver Servera, actuando como acusación particular las querellantes Flor con DNI NUM001 y Guadalupe con DNI NUM002 , representadas por la Procuradora Sra. Font Jaume y defendida por el Letrado Don José Carlos Leal Feito, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Nicolás Pérez Serrano, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Palma dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación de la acusada para que dedujera escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 17 de abril de 2013 y que por auto de 10 de marzo de 2014, se acoró la admisión de pruebas y el señalamiento del juicio oral, habiéndose concluido éste el pasado día 6 de junio, compareciendo la acusada.

SEGUNDO.-Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra la denunciada solicitando su libre absolución. Subsidiariamente el Ministerio Fiscal en caso de condena solicitó la no aplicación del tipo agravado de estafa por la cuantía - ya que las acusadas se quedaron para sí los muebles, útiles y enseres que se vendieron con el traspaso, así como la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP

TERCERO.-La acusación particular en igual trámite elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, uno de ellos de estafa impropia, de los artículo 248 , 250.5 del CP , solicitando para los acusados una pena sumada de 2 años de prisión y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, así como a que por vía de responsabilidad civil la acusada indemnicen a la querellante en la cantidad de 96.000 euros, equivalente al precio del traspaso y pago de costas procesales.

CUARTO.-La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de sus patrocinada y subsidiariamente se adhirió a la petición del Fiscal.

Probado y así se declara:

La Acusada Estefanía , en su condición de arrendataria del local de negocio sito en la Calle Punta Cala Estancia, local 4 y 5, Can Pastilla, destinado a negocio bar-restaurante conocido como 'El Limbo', suscribió en fecha 15 de febrero de 2005, con las denunciantes Flor y Guadalupe un contrato de traspaso sobre el referido negocio y de compraventa de la maquinaria, muebles y enseres existentes en el local - descritos en el propio contrato -, por un precio alzado de 96.000 euros.

No queda del todo aclarado si la acusada hubo informado a las denunciantes arrendatarias de si el local disponía o no de licencia Municipal de actividad. En todo caso, la cedente del contrato siempre entendió que dicha licencia no era necesaria ya que el local se hallaba ubicado en la zona marítimo terrestre y pertenecía a la demarcación de Costas, motivo por el cual refirió a las arrendadoras que ella no disponía de documentación ninguna acreditativa de la explotación regular del local y que ese era un tema que incumbía al titular del local y arrendador Artemio , ya que era él quien disponía de la concesión administrativa, motivo por el cual les remitió a dicha persona para solucionar cualquier problema administrativo.

Con tal objeto las denunciantes antes de firmar el contrato mantuvieron una reunión con el arrendador el Sr. Artemio , ya fallecido, el cual les hubo manifestado que no se preocupasen sobre la legalidad de la actividad ya que para el ejercicio de la misma bastaba con la concesión administrativa de la que él era titular y en caso contrario él se encargaría de solucionar cualquier problema que pudiera surgir ante el Ayuntamiento.

Al cabo de un año de producirse el traspaso - durante ese tiempo la acusada estuvo trabajando de camarera en el local alrededor de tres meses - la Policía Local de Palma, por causa de una denuncia vecinal por malos olores, giró visita de inspección al local, de cuyas resultas y al no disponer el mismo de licencia de actividad se decretó en el mes de agosto de 2006 su clausura con carácter cautelar.

Mediante Decreto de fecha 24.07.2007 el Ayuntamiento de Palma denegó la solicitud de licencia de actividad que habían instado las denunciantes, al considerar el Ayuntamiento que el uso que el Plan General de Ordenación concedía a esa zona marítimo terrestre no permitía la actividad de bar-restaurante.

Una vez las querellantes procedieron al cierre del local en el año 2008, cedieron o vendieron la maquinaria y otros enseres que había en el negocio.

El local de negocio esta ubicado en una zona afecta a una concesión administrativa otorgada por Demarcación de Costas a Don Artemio , actualmente fallecido, propietario del local.

En la actualidad el local que explotaban las denunciantes sigue abierto y lo regenta otra persona, y de acuerdo con el parecer de la Demarcación de Costas es discutible que el uso de bar-restaurante no esté permitido en el planeamiento Municipal.

Según parece, el propio Ayuntamiento se cuestiona si la explotación de estos locales se halla sujeta al requisito de licencia, dado que se halla ubicados en la zona marítimo terrestre y su existencia es anterior incluso al planeamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa que la acusación particular atribuye cometido a la acusada Estefanía .

En efecto, la acusación sostuvo en el acto del juicio que la acusada cuando celebró con las denunciantes el contrato de traspaso de local negocio, sito en calle Punta Estancia de Can Pastilla, les hubo ocultado que dicho local carecía de licencia de actividad.

Nadie ha cuestionado que dicho local carecía de licencia de actividad. La actividad probatoria desplegada en el acto del plenario gravitó sobre si la acusada Estefanía en realidad ocultó tal extremo y, en tal caso, si lo hizo deliberadamente con ánimo de beneficio ilícito y de engañar o de estafar a las denunciadas.

La acusada manifestó que si bien cuando adquirió el local desconocía que el mismo carecía de licencia, sí dijo que a la hora de verificar el traspaso lo comprobó acudiendo al Ayuntamiento y se lo hubo comunicado a las denunciante, extremo que en cierto modo vino a confirmar el testigo encargado de la gestoría, a la que aconsejó fueran las recurrentes para que se encargasen de toda la cuestión relativa a la fiscalidad de la comunidad de bienes que iban a constituir y demás compromisos y obligaciones fiscales, ante turismo y de otro tipo, que surgieran como consecuencia del traspaso.

Ciertamente en el juicio planearon dudas al respecto de si la acusada hubo manifestado a las denunciantes que el local carecía de licencia de actividad.

Las denunciantes insistieron que la acusada no les hubo relatado este extremo y que su relación con la gestoría se produjo una vez firmado el contrato de traspaso y no antes.

Con todo, ya fuera verdad que la acusada hubo manifestado a las denunciantes que el local no disponía de licencia de actividad (en coincidencia con lo relatado por el testigo Sr. Evaristo y por el cuñado de la acusada) o que no les hubiera facilado esta información y esto último podría ser verosímil, por cuanto en el contrato la acusada se compromete a facilitar el cambio de titularidad del local y dicho cambio no pudo anteriormente verificarse porque no se pudo obtener la licencia (extremo éste que fue manifestado por el testigo empleado de la referida gestoría), lo cierto es que no apreciamos que tal omisión se produjera con intención de perjudicar ni de engañar a las querellantes arrendatarias y cesionarias del traspaso.

Decimos esto porque las perjudicadas manifestaron que la acusada les dijo que no disponía de ninguna documentación relativa a la situación del local y a la regularidad de su actividad. En todo momento las perjudicadas declararon que la acusada les hubo remitido siempre y en todo momento respecto a la legalidad de la explotación y de la actividad al titular del local Don Artemio , diciéndoles que la explotación se verificaba con base a una concesión administrativa que dependía de la Demarcación de Costas y no del Ayuntamiento. Al mismo tiempo, les dijo que toda la documentación al respecto se hallaba en poder del titular del local y que ella no disponía de ningún papel, a salvo de los tickets de caja y del contrato de arrendamiento.

Las mismas acusadas dijeron que después de entrevistarse con la acusada en el propio local una vez se trasladaron de Madrid se reunieron al siguiente día con el titular del local Sr. Artemio , y este les hubo manifestado que no se preocupasen, que la explotación del local provenía de Costas y que él era titular de una concesión administrativa. También les dijo que cualquier problema que surgiera referido a la explotación del local él lo resolvería y se haría cargo.

En verdad pensamos que tanto la acusada como el Sr. Artemio confiaban y estaban seguros de que la explotación del local no estaba supeditada a licencia del Ayuntamiento, por cuanto la autorización dependía de la concesión administrativa de la que el Sr. Artemio era titular. Con toda probabilidad, por tal motivo, no se dio importancia a la inexistencia de licencia, siendo por ello posible que tal información no se comunicase o se participase, pero siempre haciendo ver que no era impedimento ninguno para la explotación, pues de facto la casi la totalidad de los locales ubicados en la zona marítimo terrestre de Cala Estancia estaban en idéntica situación y eran todos propiedad del Sr. Artemio .

Esa confianza en que la explotación - pese a la inexistencia de licencia - era legal, fue lo que llevó a la acusada cedente y a las cesionarias a celebrar el contrato. No hubo, pues, estafa omisiva.

Prueba de que la acusada confiaba en la regularidad de la explotación a pesar de que no hubiera licencia otorgada y de que era el titular de la concesión el que aseguró a las arrendatarias cedentes que no iba a ver ningún problema y que en tal caso él lo arreglaría, fue que en cuanto la Policía se presentó en el local como consecuencia de una denuncia, al parecer por malos olores, las denunciantes se dirigieron al Sr. Artemio y no a la acusada, la cual incluso una vez verificado el traspaso estuvo trabajando para las cesionarias durante varios meses de camarera en el local. Es más, la denuncia contra la acusada no se produjo sino hasta que tuvo lugar el cierre del local en el año 2008, esto es, tres años después de la firma del contrato de traspaso.

La denunciada tras el traspaso y precio recibido por el mismo no se ocultó, ni tomó el dinero y desapareció sin dejar señas, sino que trabajó en el propio local, lo que confirma su convicción de que la explotación del negocio era legal y de facto en la misma situación que ese local se encontraban otros propiedad del Sr. Artemio , a excepción de uno que si contaba con licencia.

Finalmente, no se puede pasar por alto que la situación administrativa de estos locales resulta incluso a día de hoy discutible y abundando en este sentido compareció en el juicio como testigo el Letrado que llevaba los asuntos del fallecido titular de la concesión administrativa el Sr. Artemio , el cual manifestó que en la actualidad los locales sitos en la zona marítimo terrestre de Cala Estancia y entre ellos el sometido a enjuiciamiento sigue actualmente abierto y se está explotando con normalidad. El Letrado relató que ha tenido varios contactos con el Ayuntamiento a propósito de la exigencia de licencia de actividad y el Abogado explicó que el mismo Ayuntamiento se cuestiona hoy en día si el otorgamiento de licencia es necesaria, ya que estos locales son anteriores al PGO y pertenecen a Costas y este organismo, el cual renovó en el año 2006 al Sr. Artemio la concesión, si bien con la condición de cesión de una serie de locales para la realización de un paseo marítimo, considera que la actividad de bar es compatible con el uso que el Plan General y la propia concesión reconoce a esa zona.

Obra aportada en la causa documentación elaborada por la Demarcación de Costas de las Illes Balears.

Por las razones expuestas procede el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Absuelta la acusada se declaran de oficio las costas procesales al no haber apreciado temeridad ni mala fe en la acusación; de facto el Ministerio Fiscal sostuvo también la acusación por el delito de estafa si bien en el trámite de conclusiones retiró la acusación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Estefanía del delito de estafa del que venía siendo acusada por la Acusación particular, declarando de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y el original al libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.