Sentencia Penal Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 389/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00091/2014

Rollo número 389/2013

Juicio oral número 460/2011

Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos/as. Sres/as.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don Carlos Águeda Holgueras

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 91/2014

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil catorce

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25/03/2013 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que en momento no determinado pero anterior a las 20.05 jpras deñ dçoa 23/02/2011 en la gasolinera de CEPSA que se encuentra sita en la intersección de la Avenida de los Poblados y la Avenida de Rafael Finat de Madrid, Luis Carlos , antes circunstanciado, vendó a Alberto , un fragmento de sustancia vegetal, posteriormente acreditada como resina de cannabis, con un peso total de 7,70 gramos, con composición cuantitativa de THC (tetrahidrocannbiol) de una pureza/riqueza media del 9,3%, a cambio de 60 euros, siendo sorprendidos por los Agentes de la Policía Municipal núm. NUM000 y NUM001 , que se hallaban de paisano y en el ejercicio de las labores propias de su cargo, y procediendo tales Agentes a detener a Luis Carlos por los citados Agentes, siéndole intervenida además la suma de 140 euros.

La resina de cannabis intervenida, que arrojó un peso de 7,70 gramos, con una pureza/riqueza media en THC del 9,3%, estaba preordenado al tráfico y habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 39,66€.

FALLO.- Condeno a Luis Carlos , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado, en el art. 368.2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo duratne el tiempo de la condena, y multa de 19,83€, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día, en caso de impago, según determina el art. 53 C.P .

De conformidad con los art. 127 y 374 del Código Penal , procede el decomiso de la droga y del dinero intervenido, dándoles el destino que legalmente les corresponda.

Se imponen al condenado las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Don Luis Carlos ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal interesando su desestimación mediante escrito fechado el 16/07/2013.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal el para la resolución del recurso, se ha señalado el día 27/02/2013 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha condenado al hoy apelante como autor responsable de un delito contra la salud pública y se censura la sentencia condenatoria por dos motivos. En el primero de ellos se alega que en el plenario no se practicó prueba alguna que acreditara la incautación o existencia de sustancia estupefaciente alguna por la razón de que, si bien es cierto que el informe pericial sobre la sustancia intervenida no fue impugnado por la defensa en el trámite de conclusiones, no es menos cierto que en el juicio no se dio lectura al informe conforme previene el artículo 730 de la LECRIM . Se indica en el recurso que no es conforme a derecho que el legislador trasmute una prueba pericial en prueba documental y que, en todo caso, es imprescindible la lectura del informe pericial para que se cumplan los principio de inmediación, publicidad y contradicción y para que un informe pericial pueda ser incorporado al proceso como prueba válida.

SEGUNDO.-El artículo 7882. LECRIM se dispone que 'en el ámbito de este procedimiento tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales, sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiente los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas'.

Existen posiciones doctrinales que consideran inconstitucional el precepto citado por transmutar un medio de prueba (pericial) en otro (documental) con merma de las garantías de contradicción e inmediación. Sin embargo no compartimos esa tesis. Después de la entrada en vigor de la Constitución se han producido distintos pronunciamientos tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional atribuyendo especial valor a las pericias realizadas por organismos oficiales de acuerdo con protocolos legalmente establecidos y se ha considerado, en tales casos, que tenían valor probatorio si no eran impugnados por las partes y que servía su simple lectura incluso con la fórmula de 'reproducción sin lectura' para su plena validez. El precepto citado viene a recoger esta jurisprudencia y debe ser interpretado de acuerdo con los principios constitucionales.

Entendemos que una pericia no pierde su naturaleza en ningún caso y que las partes tienen derecho a su impugnación y a que sea sometida a la contradicción del plenario en todo caso. Lo que el precepto viene a hacer es establecer una forma específica de introducción en el juicio de este tipo de pericias, que por su especial naturaleza pueden ser objeto de valoración, aun en el caso de impugnación por las partes, si se han introducido como prueba documental. A ello se refiere el Acuerdo no Jurisdicción del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2005, al establecer lo siguiente: 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECRIM '. Este acuerdo ha sido aplicado, entre otras, por las SSTS 1302/2005 de 8 de noviembre , 1406/2005 de 30 de noviembre , 585/2006 de 29 de mayo ), 837/2006 de 17 de julio , 901/2006 de 27 de septiembre , 1121/2006 de 14 de

Noviembre909/2007 de 31 de octubre de 2007 y 1016/2007, de 3 diciembre.

De otro lado, es constante la doctrina del Tribunal Supremo la Sala II al proclamar que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio, no necesita su ratificación en el acto del juicio oral ( STS 475/2006, de 2 de Mayo ). En igual sentido la STS 66/2001, de 16 de Abril señala que 'cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita ( SSTS 1-12-1995 , 15-1 - y 6-6-1996 , entre otras muchas)'.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

Ahora bien, la impugnación de la pericia, entendida como acto de parte que persigue que no se valoren o tengan en cuenta, total o parcialmente, sus conclusiones, no se concibe, en la actualidad, como mero rechazo o protesta formal de determinado informe. En términos generales, la impugnación habrá de ser fundada y basarse en aspectos relevantes de la prueba pericial STS 1058/2006 ). Así, se ha considerado fraudulenta la impugnación genérica sin una concreta queja ( STS 31/10/2003 ), o se ha considerado mera ficción la impugnación cuando no se expresan los motivos o estos son generalizados ( STS 07/03/2001 ). En la misma dirección la STS 72/2004, de 29 de Enero exige también que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'.

En cuanto al momento procesal en que la impugnación debe producirse, dice la STS 31- 10-200 que 'la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente'.

Por último, el informe pericial a que nos venimos refiriendo debe ser propuesto como prueba documental en el escrito de conclusiones provisionales y es correcto que se solicite su lectura ex art. 730 LECRIM lo que posibilitará su valoración como prueba de cargo, aún cuando haya sido impugnada, todo ello sin perjuicio de la valoración que en cada caso se haga de la impugnación y de la conveniencia de que, producida la impugnación, se cite al perito a ratificar su informe y aclarar cuantas dudas se adviertan en función del contenido de la impugnación.

Si no hay impugnación, como en este caso, debe determinarse si es estrictamente imprescindible que se introduzca el informe mediante lectura o si basta la usal fórmula de uso forense, de tener 'por reproducido' el informe para cumplir con las exigencias del artículo 730 de la LECRIM .

En la STS 813/2007, de 10 de Octubre se analiza esta cuestión. Razona el Tribunal Supremo que 'a diferencia de lo que se sucede respecto de la prueba testifical, en la mayoría de los supuestos que se dan en la praxis respecto de estos informes, el empleo de la fórmula « por reproducida», en sustitución de su lectura, no va a producir indefensión'. Sigue diciendo la sentencia citada que 'las censuras que ha recibido la fórmula « por reproducida», se refieren, fundamentalmente, a hipótesis de pruebas testificales que, practicadas como diligencias de investigación en la fase de instrucción de la causa, no puedan practicarse directamente en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de quien las propone, o bien a los casos en los que existan discrepancias entre las manifestaciones de un testigo o acusado en el juicio oral y las efectuadas en la referida fase previa'. En la citada sentencia el Tribunal Supremo entendió que no existía indefensión con relación a un informe sobre análisis y peso de sustancia estupefaciente.

Esta doctrina deriva de la doctrina del Tribunal Constitucional. En efecto, en la STC 24/1991, de 11 de Febrero , el alto tribunal indica que 'el único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto prueba documentada, ya no documental, el órgano judicial, tal como estatuye el art.726 de la LECARIM, haya examinado « por símismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuiral esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad». No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente'.

En igual sentido STC 12/2004 . En esta sentencia, en la que se resuelve un caso parecido al que ahora nos ocupa y se dio por reproducida una prueba documental, se desestimó la queja con el siguiente argumento: 'En primer lugar porque, como ha hecho notar el Fiscal, y en línea con lo expresado en el ATC 135/2002, de 22 de julio , F. 3, la propia representación procesal de los recurrentes estuvo de acuerdo en dar por reproducida la prueba documental. En segundo lugar porque no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa, y, como ésta es la única constitucionalmente relevante procede desestimar el motivo de amparo'. En igual sentido se pronuncia la STC 233/2005 .

En el presente caso la acusación pública introdujo el informe pericial como prueba documental, no fue impugnado en ningún momento y su contenido se tuvo 'por reproducido' en el acto del juicio, por lo que accedió al acervo probatorio en legal forma. Como señalan las sentencias antes referidas no se ha producido indefensión material alguna a la defensa porque no se leyera el informe en el acto del juicio. La defensa tenía conocimiento de él y podría haber alegado en su descargo cuanto tuviera por conveniente. La lectura del informe, por más que sea la fórmula prevista en la ley y la forma que deba ser generalmente observada, no supone información adicional alguna para las partes ya que éstas conocen su contenido y pueden invocar en su descargo cuantas alegaciones tengan por conveniente. Esa es la razón última por la que el Tribunal Supremo considera irrelevante la falta de lectura de un informe pericial no impugnado y su introducción en juicio mediante la fórmula de tenerlo 'por reproducido'. En consecuencia, este primer motivo de queja debe ser desestimado.

TERCERO.-Como segundo motivo de censura se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por haberse tramitado el proceso en un periodo de tres años. Los hechos datan del 23/02/2011, la instrucción se concluyó el 04/05/2011, los autos se remitieron al Juzgado de lo Penal el 24/11/2011, el 25/01/2013 se resolvió sobre la prueba y el 13/02/2013 se celebró el juicio. Ha existido, por tanto, una paralización de 1 año y dos meses.

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Aplicando esta nueva norma al caso actual, es procedente la estimación del motivo. En efecto se ha producido una interrupción del proceso de 1 año y 2 meses que no se justifica por la complejidad de la causa, que era mínima, y que tampoco puede imputarse al inculpado sino a deficiencias o disfunciones internas del órgano judicial. En consecuencia procede estimar el recurso apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria dado que tampoco el tiempo de demora es lo suficientemente extraordinario y relevante como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada. No obstante lo anterior, la apreciación de esta atenuante no tendrá relevancia alguna en la pena impuesta porque en la sentencia se ha fijado la pena mínima, pena que también sería de aplicación de haberse apreciado la atenuante, conforme a lo previsto en el artículo 66.1.1º del Código Penal .

CUARTO.-No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Carlos contra la sentencia dictada el 25/03/2013 en el juicio oral número 460/2011 del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid cuyo fallo se confirma en todos sus pronunciamientos, con la siguiente modificación: Donde dice 'sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal', debe decir ' con la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas'. Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.