Sentencia Penal Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 29/2014 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 91/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNADEZ PRIETO GONZALEZ

D.JULIAN ABAD CRESPO

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid a veinte de febrero de dos mil catorce

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº: 15 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 272/2010 se dictó Sentencia el día 14 de octubre de 2013, que contiene los siguientes Hechos Probados

'UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 04:45 horas del día 26 de diciembre de 2009 Victoriano y Luis Antonio , antes circunstanciados, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y actuando de mutuo acuerdo, apalancaron con unos destornilladores que portaban la puerta de emergencia del establecimiento denominado Bar Domingo, sito en la calle Domingo Párraga de Madrid, que era regentado por Alexander , la cual se hallaba debidamente cerrada, y una vez en el interior del establecimiento, con iguales instrumentos, forzaron una máquina expendedora de tabaco y una máquina tragaperras, apoderándose de la suma de 718,40 € y de 36 cajetillas de tabaco de diferentes marcas comerciales, pero sin llegar Victoriano ni Luis Antonio lograr su propósito al ser sorprendidos instantes después por la Policía nacional en el interior del local, procediendo seguidamente a su detención. Los daños originados a la máquina de tabaco ascendieron a la suma de 180 €, no habiéndose tasado los daños originados al local ni a la máquina tragaperras. Alexander tenía concertado póliza de seguros de robo con la entidad Caser. La cantidad de 718,40 € y las diversas cajetillas de tabaco fueron entregadas en depósito por la Policía nacional a Alexander . Este procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a Victoriano ni a Luis Antonio entre los días 21/05/2010 al 7/02/2012'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que CONDENO a Victoriano y a Luis Antonio ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado, en los Arts. 237 , 238.3 y 240, en relación con los arts. 16 y 62, todos del C.P ., con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., en la redacción vigente al momento de los hechos enjuiciados, a la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se difiere a trámite de ejecución de sentencia la exacta determinación de la responsabilidad civil por estos hechos, en la forma expresamente determinada en el Fundamento Jurídico Octavo de la presente resolución. Se acuerda la devolución definitiva a Alexander de los efectos sustraídos y posteriormente recuperados. La pena de prisión impuesta a Luis Antonio se sustituye por la expulsión del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de diez años contados a partir de la fecha de expulsión. En caso de no poder llevarse a cabo la expulsión, se procederá al cumplimiento de las penas privativas de libertad originariamente impuestas, o el periodo de condena pendiente, y conforme lo dispuesto en la D.A. núm 17ª LO. 19/2003, firme la presente resolución, procédase a la ejecución de la pena privativa de libertad hasta tanto la Autoridad Gubernativa proceda a formalizar la expulsión decretada. Se difiere a trámite de ejecución de sentencia la petición de sustitución de la pena privativa de libertad impuesta respecto de Victoriano . Procede imponer a los condenados las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Por los Procuradores D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de D. Victoriano y Dª. Sandra , en nombre y representación de D. Luis Antonio , se presentaron en fechas de 30 y 25 de octubre de 2013, respectivamente, los anteriores escritos en los que interponían sendos recursos de Apelación contra la citada sentencia, recayendo en fecha de 4 de diciembre de 2013 providencia en la que se tuvieron por interpuestos los citados recursos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2014, correspondiendo a esta Sección 6ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2014, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, celebrándose la correspondiente deliberación el día 19 de febrero de 2014, con el resultado que obra en autos, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

SE ACEPTANíntegramente los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante que representa a D. Victoriano se alega como motivo del recurso la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por infracción del principio de la presunción de inocencia, al no ser respetuosa con dicho principio la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, pues los únicos testigos, fueron los agentes de policía que llegaron después de que se hubiera producido y sólo certifican que hay dos personas en el interior del establecimiento, no habiendo encontrado a su representado ninguna cantidad de dinero ni presenciado que hubiera roto ningún elemento ni de la puerta de acceso al local ni de la máquina tragaperras ni de la de tabaco, interesando se revoque la sentencia y se absuelva a dicho acusado.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. Luis Antonio se sustenta su recurso, en síntesis en la falta de motivación de la resolución judicial impugnada en relación con el error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Entiende dicha parte que su representado ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas sin que en el acto del juicio oral se haya practicado prueba de cargo alguna que sirva para enervar la presunción de inocencia que le asiste, su representado se ha mantenido incólume a lo largo de todo el procedimiento, sin lagunas ni contradicciones. El policía nacional nº: NUM000 no estaba en el lugar al tiempo del forzamiento y lo mismos sucede con el policía nacional nº: NUM001 que vió que la puerta principal estaba intacta y la de emergencia forzada así como las máquinas tragaperras, estando ambos coimputados agazapados. Asimismo rechaza la sustitución de la pena de prisión de seis meses por su expulsión, al llevar residiendo en España desde el año 2008, que ha intentado regularizarse y que actualmente vive en Humanes junto a su novia, considerando dicha pena desproporcionada.

TERCERO.-En primer lugar procede detenerse en el examen del principio de la presunción de inocencia que por el segundo de los recurrentes se considera infringido. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

CUARTO.-Asimismo se aduce por el segundo recurrente la falta de motivación. El apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas', mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 d CE , ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando asimismo relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio está sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio ). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio ). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo ); ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión mediante una determinada interpretación y aplicación de la ley permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores ( STC 128/2002 de 3 de junio ). En el presente caso, la sentencia está perfectamente razonada y motivada, cuestión distinta es que la parte recurrente no la comparta, pero de ello no puede llegarse a la conclusión de que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.-Por ambas partes recurrentes se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ).

En el presente caso, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que los acusados Victoriano y Luis Antonio coincidieron en manifestar que iban bastante bebidos y que la puerta lateral del bar estaba abierta o medio abierta, la empujaron y se metieron, que había luz en el bar, pero dentro no había nadie, vieron unos paquetes de tabaco en el suelo, se agacharon a cogerlos y que en ese momento vino la policía, precisando que las máquinas estaban forzadas, que no intentaron esconderse y que llevaban guantes por el frío que hacía, no portando ningún destornillador ni corta cristales, dando así una versión exculpatoria que se inscribe en el contexto de su legítimo derecho de defensa, pero que carece de verosimilitud y de apoyo probatorio alguno, no pudiendo olvidarse que a los acusados se le reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO), a diferencia de los testigos que en caso de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) sancionado en los artículos 458 y 460 del Código Penal . Frente a dicha versión, los policías nacionales que declararon como testigos, en particular, el policía nacional nº: NUM001 , que depuso como testigo en el plenario (por videoconferencia) manifestó que estaban patrullando y la emisora directora les comisionó para que se dirigieran a un bar donde había saltado la alarma, al llegar al lugar comprobaron que la puerta principal estaba cerrada y que la puerta lateral de emergencia se encontraba abierta y con unas marcas en el lateral como si se hubiera apalancado, en el interior vieron a dos personas (los acusados) agazapados, que estaban próximos o se hallaban manipulando una máquina, al percatarse de que eran policías intentaron esconderse, les interceptaron y vieron que tenían dispuestas unas cajas de cartón con paquetes de cigarrillos y una caja metálica con dinero, que llevaban unos guantes y diversos destornilladores, ratificándose en el atestado y no pudiendo dar más detalles dado el tiempo transcurrido, asimismo como reseña el Magistrado Instructor consta en el atestado policial que se intervino una caja de cartón conteniendo en su interior diversos paquetes de tabaco de distintas marcas y una caja metálica conteniendo diversas monedas, así como dos destornilladores (folio 3), testimonio cuya objetividad no puede ser cuestionada y que reúne los requisitos de 'persistencia' y 'contextualización' exigidos por la doctrina (NIEVA FENOLL). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador 'a quo', que tras llevar a cabo la doble operación de interpretación y de valoración de la prueba, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido en el presente caso por el tipo penal del robo con fuerza tipificado en los artículos. 237 , 238.3 y 240 del Código Penal , imponiendo a su autor la consecuencia jurídica o pena establecida en la sentencia, proceso lógico y deductivo realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), no ha habido pues, error en la apreciación de la prueba, ni infracción del principio de la presunción de inocencia, procediendo confirmar la sentencia de instancia, a excepción de lo que a continuación se dirá sobre la duración de la prohibición de regresar al territorio nacional, respecto del segundo acusado.

SEXTO.-Especial detenimiento merece lo alegado por el segundo recurrente que representa al acusado D. Luis Antonio , respecto de su oposición a la sustitución de la pena de seis meses de prisión por su expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años al considerarla desproporcionada. El Código Penal en su artículo 89.1 dispone que 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa Audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España', precisándose en su apartado 2 que 'El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado'. Con esta medida 'lo que se pretende otorgar preferencia al interés del Estado, derivado de su política de extranjería, en expulsar a los extranjeros ilegales que hayan delinquido en España, frente al interés del estado en actuar el ius puniendi en ese caso concreto' (TOME GARCIA). En relación a la duración de la expulsión, la doctrina pone de manifiesto que mientras que, en sede administrativa, la irregularidad de la estancia se sanciona con la expulsión con duración de cinco años, que además es subsidiaria de la multa, la misma irregularidad, en sede penal, merece una expulsión con una duración mínima de cinco años y de hasta diez, en 'lo que parece una definición ex lege o más bien una presunción de tal amenaza para la seguridad o el orden público basada en la comisión del delito por el extranjero en situación irregular, y que no precisa de la constatación de la mayor culpabilidad ni de la peligrosidad del sujeto en concreto, ni tampoco la necesidad de aportar prueba de ningún elemento adicional, que permita justificar el incremento de la duración de la prohibición de entrada basado en necesidades racionales de política de extranjería' (TORRES FERNANDEZ), poniéndose de manifiesto por la doctrina que lo lógico hubiera sido la fijación legal de su duración en términos que permitiesen una adecuada correspondencia entre la duración de la privación de libertad sustituida y la prohibición de entrada. En el presente caso como se dice en el Fundamento Jurídico Noveno de la sentencia impugnada, por el condenado Luis Antonio , en el acto del juicio oral no se ha acreditado fehacientemente circunstancia alguna de la que pueda predicarse su arraigo personal, familiar o laboral en España, por lo que la sustitución de la pena de prisión de seis años impuesta por su expulsión del territorio nacional, resulta conforme y ajustada a derecho, si bien, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, en aplicación del principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas procede reducir a cinco años la prohibición de la duración de regresar al territorio español, en vez de los diez años fijados como duración de la misma en la precitada sentencia.

SEPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por el Procurador D.Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de D. Victoriano y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Sandra , en nombre y representación de D. Luis Antonio contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 15 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 272/2010 la cual REVOCAMOS únicamente en el particular siguiente:

Se fija en CINCO AÑOS la duración de la PROHIBICION DE REGRESAR AL TERRITORIO ESPAÑOL, para el acusado Luis Antonio , respecto del que se ha acordado su expulsión (en vez de los diez años que se fijaba en la sentencia de instancia).

Se MANTIENE en su integridad el resto de la sentencia.

Declaro de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.