Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 213/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 213/14
Procedimiento Abreviado núm. 221/13
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Manresa
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE
Sra. FRANCISCA VERDEJO TORRALBA
Barcelona, a Quince de Enero de dos mil quince.
VISTO , en grado de apelación, ante y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido
por un delito de ordenación del territorio, que penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de
Apelación presentado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en los mismos el día 19-5-2014.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:CONDENO a Gaspar como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO SOBRE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del art. 319.1 del CP en relación con el art. 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a una PENA DE PRISIÓN DE 15 MESES Y UN DÍA, PENA DE MULTA DE 18 MESES Y UN DÍA a razón de una cuota diaria de CINCO EUROS (2.700 e) con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 en caso de impago de multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa incumplidas y la INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la actividad de construcción de 15 MESES Y UN DÍA y con expresa imposición de costas.

No hay pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por la representación procesal del acusado Gaspar solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose el recurso conforme a Derecho. Por Auto de fecha 17-11-2014 se acordó inadmitir los documentos presentados por la parte impugnante por las razones que constan en aquella resolución y, se convocó a las partes para la celebración de VISTA el día 7 de Enero del 2015, a la que asistió el acusado, su defensa y el Ministerio Fiscal. Se ha celebrado la deliberación, votación y fallo.

VISTO, siendo Ponente istrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en cuyo tenor literal es el siguiente: 'Se declara probado que el acusado Gaspar , nacido en España, mayor de edad, sin antecedentes penales con NIE NUM000 por escritura pública de fecha de 6 de octubre de 1999 compró por 3.005,06 euros la finca rústica situada dentro del término municipal de Rajadell, en el PARAJE000 - DIRECCION000 , constituyendo la parcela número NUM001 del polígono NUM002 del catastro del municipio, la cual figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad de Manresa número 2 con el número NUM003 , en el Tomo NUM004 , Libro NUM005 . Esta finca rústica tenía una extensión de 5.745 metros cuadrados de superficie y dentro de la misma había una casa edificada, derruida en ese momento, denominada ' PARAJE000 ' y que actualmente se encuentra en el mismo estado.

Conforme las normas urbanísticas aplicables al Municipio de Rajadel que son las Normas Subsidiarias de Planeamiento aprobadas por la Comisión de Urbanismo de Barcelona (CUB) de 15 de noviembre de 2000 publicadas al Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC) núm. 3323 el 8 de febrero de 2011 clasifica la parcela NUM001 del polígono NUM002 perteneciente al Sr. Gaspar de suelo no urbanizable (SNU), una parte calificada como zona forestal (clave NU/F) y otra parte como zona agrícola (clave NU/A). Completando con el Texto refundido de las normas urbanísticas del Planeamiento General de Rajadell que incorpora modificaciones puntuales aprobado por la Comisión de Urbanismo de Barcelona el 25 de enero de 2006 y publicado en el DOGC núm. 4593, el 15 de marzo de 2006 que regula la condiciones de uso en el suelo agrícola NU/A y en suelo forestal NU/F; la Ley de Urbanismo de Cataluña 2/2002 de 14 de marzo, sus textos refundidos posteriores de 2.005 y 2.010, Asimismo, en el Plan Territorial Parcial de las Comarcas Centrales aprobado por acuerdo del Gobierno en fecha de 16 de septiembre de 2008 y publicado al DOGC núm 5241 el 22 de octubre de 2008 clasifica la finca como suelo no urbanizable de protección especial por su valor agrario o paisajístico . Folio 521.

En fecha de 10 de julio de 2002 el acusado solicitó una licencia municipal que fue concedida el día 11 de julio de 2002 para la construcción provisional de un almacén agrícola a los efectos de rehabilitar la Masía llamada PARAJE000 que estaba en estado ruinoso.

Sin embargo, el acusado no procedió a la construcción del almacén agrícola ni ha rehabilitar la antigua masía PARAJE000 que todavía continúa en estado ruinoso y a partir del año 2002-2003 comenzó a realizar una serie de construcciones y edificaciones en la finca rústica de su propiedad que no estaban amparadas en la construcción autorizada por la licencia municipal concedida el día 11 de julio de 2002 (folio 947 informe de la inspectora), teniendo pleno conocimiento de la clasificación del suelo como no urbanizable; sin solicitar la preceptiva licencia municipal para acometer las mencionadas obras y/o construcciones contrarias a las normas urbanística aplicables. De hecho, el Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo en fecha de 21 de septiembre de 2012 resolvió incoar un expediente de protección de la legalidad urbanística con suspensión provisional de las obras por la construcción en suelo no urbanizable sin licencia contra el acusado considerando que todas las construcciones y edificaciones realizadas ( vivienda de uso residencial, piscina, gallinero, almacén, garaje, local para herramientas de construcción) constituían infracciones urbanísticas graves algunas prescritas y otras no.

Dichas construcciones y edificaciones en suelo no urbanizable eran: A) Un Cobertizo aislado de una sola planta de una superficie aproximada de 7,30 m2.

B) Una vivienda de uso residencial con una superficie construida de 167,28 m2, situado a 80 metros de distancia de la antigua masía en ruinas de PARAJE000 y a unos 7 metros de la finca vecina.

C) Una Piscina con una superficie construida de 29,35 m2 y a su alrededor hay una zona pavimentada con una superficie construida aproximadamente de 57 m2.

D) Un Garaje y Almacén situado al lado de la piscina y zona pavimentada con una superficie construida de 62 m2. Una barraca o mirador de estructura de madera que se encuentra en el margen superior del Edificio 4 destinado a almacén y garaje.

E) Un Gallinero con una superficie construida de 89,12 m2.

F) Edificio en construcción consistente en un local o almacén para guardar herramientas y materiales de construcción con una superficie de 143,73 m2. folios 11 Estas construcciones y edificaciones se iban realizando por el acusado progresivamente comenzando en el año 2002-2003 hasta que el día 9 de junio de 2010 los Agentes Rurales con número NUM006 y número NUM007 se personaron en la finca rústica de propiedad del acusado y realizaron una inspección en que constaron que había una obra en construcción levantándose el Atestado número NUM008 (folio 125) y el día 8 de marzo de 2011 los Agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Equipo del Servicio de Protección de la Naturaleza (Seprona) con TIP NUM009 y NUM010 también se personaron en la finca rústica de propiedad del Sr. Gaspar y observaron y así lo hicieron constar en la diligencia de inspección del Atestado nº NUM011 (Folio 11) que había una obra en construcción en cuyo interior estaban depositados diversos materiales de construcción principalmente material de andamiaje. El tejado parcial de la obra en un lateral estaba en construcción y por ende la edificación no estaba finalizada.

Estas construcciones y edificaciones se realizaron en suelo no urbanizable y concretamente, el cobertizo, la vivienda unifamiliar, la piscina se encontraban en la zona agraria o paisajística y el resto de edificaciones almacén, garaje, gallinero, barraca o mirador, y un edificio o local para guardar herramientas de construcción no terminado en la zona forestal.

Estas construcciones y edificaciones no estaban destinadas a un uso agrícola, ganadero o forestal, tratándose de un complejo arquitectónico de carácter residencial o vinculado a dicho uso.

Con posterioridad a la incoación de las diligencias previas por Auto de fecha de 26 de septiembre de 2011 y admisión de la querella presentada por la Fiscalía Provincial de Barcelona Sección de Medio Ambiente y Urbanismo; el acusado presentó el día 30 de enero de 2012 un proyecto técnico para la legalización y Rehabilitación de la PARAJE000 de Rajadell y en definitiva para la legalización de las construcciones y edificaciones realizadas que fue admitido a trámite el día 29 de febrero de 2012 cuya competencia para su resolución corresponde a la Comisión Territorial de Urbanismo de la Cataluña Central y que está pendiente de resolución .

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a excepción de los que contradigan a esta sentencia .



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL solicita la revocación parcial de la sentencia en base a dos motivos jurídicos. En primer lugar por infracción de los arts. 319 número 1 y 74. 1 CP en la pena impuesta, dado que la mínima es la de veintiún meses y un día de prisión, con la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de la construcción también por veintiún meses.

El motivo jurídico debe ser estimado . La STS 480/2011, de 13 de mayo nos recuerda confirmando un criterio establecido desde antiguo que en el marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena incorrecta, manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ) Pues bien, en el presente caso existe un error en la métrica aplicada relativa a la pena de prisión -no en la multa impuesta-, por cuanto efectivamente el mínimo establecido en el tipo penal aplicado -delito continuado del art. 319.1 CP - debe ser el de veintiún meses y un día de prisión, dado que en aplicación del art. 74.1 CP la pena en abstracto del tipo penal -de un año y seis meses a cuatro años de prisión-debe ser impuesta en su mitad superior. Y, coherentemente con ello la misma duración debe aplicarse en las penas accesorias.



TERCERO.- En segundo lugar el recurrente fundamenta su recurso en la infracción del art. 319 número 3 del CP , al no haberse procedido por la Juzgadora a ordenar la demolición de las obras delictivas construidas, prevista en dicho precepto, a costa del condenado, medida de carácter reparador cuya lógica finalidad es la de restaurar el orden jurídico perturbado. Todo ello en base a los argumentos jurídicos expuestos en el escrito del recurso con mención expresa de la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y de la Sala II del TS, en especial de la STS 529/2012, de 21 de junio .

El art. 319.3 del CP dispone: 'En cualquier caso, los Jueces o los Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.' La demolición de la obra, como medida de restitución en el ámbito de la responsabilidad civil es una opción potestativa -no preceptiva- del Juzgador. Efectivamente, tal y como mantiene el Ministerio Fiscal la jurisprudencia de la Sala II del TS va venido delimitando unos criterios relevantes. La STS 529/2012, de 21 de Junio citada señala que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal, a fin de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito. Por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De esta forma en el FD cuarto se resume lo expuesto '....Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla.

De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación'.

La Juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia expone dos razones por las que no acuerda la demolición. La primera relativa a la prescripción en el ámbito administrativo de algunas de las infracciones respecto a las sucesivas construcciones que se han venido realizando por el acusado (f. 947 y sgs). Sin embargo, no compartimos dicho argumento. El delito continuado del delito de ordenación del territorio por el que se han seguido estas diligencias y por los que se ha formulado acusación no ha prescrito tal y como razona la propia Juzgadora de forma impecable en el fundamento de derecho primero de la sentencia - extremo no impugnado por la defensa-. En consecuencia las responsabilidades civiles derivadas del delito -no prescrito- objeta de esta condena penal deben ser examinadas con independencia de los criterios prescriptivos del ámbito sancionador administrativo.

En segundo lugar la Juzgadora fundamenta la no demolición en el hecho declarado probado que tras el Auto de fecha de 26 de septiembre de 2011 por el que se admitió la querella presentada por el Ministerio Fiscal, el acusado presentó el día 30 de enero de 2012 un proyecto técnico para la legalización y Rehabilitación de la PARAJE000 de Rajadell y en definitiva para la legalización de las construcciones y edificaciones realizadas que fue admitido a trámite el día 29 de febrero de 2012 cuya competencia para su resolución corresponde a la Comisión Territorial de Urbanismo de la Cataluña Central y que está pendiente de resolución (f. 415). Así mismo la Juzgadora resalta que '....en el acto del plenario el Arquitecto Municipal el Sr. Pedro Jesús y la Inspectora del servicio de protección de la Generalitat la Sra. Leonor manifestaron que había la posibilidad de la legalización de las obras y que el expediente estaba pendiente de resolución y paralizado por la tramitación de la causa penal. Por ello, en definitiva corresponde a la Comisión Territorial de Urbanismo de la Cataluña Central adoptar la resolución que proceda para resolver la petición del acusado relativo a la legalización y rehabilitación de la Masía Cal Manel de Rajadell'.

Pues bien, el razonamiento ni es ilógico ni es arbitrario, teniendo en cuenta la prueba documental y testifical aludida. Sin embargo y, partiendo de este mismo razonamiento, este Tribunal considera que la demolición debe ser la consecuencia proporcional a los hechos, en el caso de que la Comisión Territorial de Urbanismo de la Cataluña Central finalmente decidiera no autorizar la petición aludida, por ser esta la regla general según los criterios jurisprudenciales analizados y ser una medida proporcional al relato fáctico de la sentencia, al ser el bien jurídico afectado el descrito en el apartado primero y no el segundo del art. 319 CP -carácter no urbanizable por el valor agrícola o paisajístico-. Y, por el contrario la medida de no demolición es la adecuada para el caso de que finalmente dicho organismo sí autorizara el proyecto técnico presentado por el acusado para la legalización y Rehabilitación de la Masía Cal Manel de Rajadell y en definitiva para la legalización de las construcciones y edificaciones realizadas.

Y, para ello el art. 115 del CP nos brinda un instrumento coherente con este planteamiento, cual es la de diferir a la ejecución de la sentencia la decisión de dicho extremo, es decir, cuando exista la resolución administrativa antes aludida. A tales efectos deberá instarse a dicho organismo para que remita al Juzgado certificación de la resolución administrativa firme que se dicte.



CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 19-5-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Manresa, en Procedimiento Abreviado núm. 221/13, REVOCANDOEN PARTE dicha resolución. Imponemos la pena a Gaspar como autor DE UN DELITO CONTINUADO SOBRE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO de VEINTIÚN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , y con la misma duración la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de construcción, manteniendo la pena de multa acordada en la sentencia de instancia.

Así mismo PROCEDE DIFERIR a la EJECUCIÓN DE SENTENCIA el extremo relativo a la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal relativa a la decisión de si procede la demolición de las obras aludidas en los hechos probados. Todo ello de acuerdo al criterio mantenido en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. Y , CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por -