Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 27/2015 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 27/15.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 320/13.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00091/2015

En Burgos, a dieciséis de Marzo del año mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE ESTAFA,contra Pascual cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Alejandro Ruiz de Landa y defendido por la Letrada Dª Raquel Lozano Sendino, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 374/14 de fecha 4 de Diciembre de 2.014 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Examinada y valorada conjuntamente la actividad probatoria desarrollada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado que, Santiago , interesado en la adquisición de dos teléfonos móviles de marca Samsung Galaxy S-III, durante el mes de Enero de 2.013, contactó con el acusado Pascual , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la página Web www.milanuncios.com, página Web en la que Pascual tenía anunciados sus teléfonos, el cual con expreso ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y a sabiendas de su falsedad, le señaló a Santiago varias páginas de Internet relativas a una tienda donde presuntamente vendía sus artículos telefónicos e informáticos, ello a los efectos de dar mayor credibilidad a su mendaz anuncio, señalándose en dicho anuncio como teléfono de contacto el número NUM000 .

Intercambiadas diversas llamadas telefónicas, así como diversos correos electrónicos entre Santiago y Pascual , ambos llegaron a un acuerdo para la venta de los dos teléfonos móviles indicados, por un precio de venta de 650 €, indicándole el acusado que debería llevar a cabo el ingreso de dichos 650 €, en una cuenta bancaria abierta en la entidad bancaria BBVA con numeración NUM001 , titularidad suya, ingreso que fue llevado a cabo por parte de Santiago el día 22 de Enero de 2.013.

Una vez llevado a cabo dicho ingreso de los 650 €, Santiago llamó al acusado para comunicárselo al NUM000 , respondiéndole Pascual , a sabiendas de su falsedad, que el día 23 de Enero de 2.013 ya había procedido a enviar por la empresa de transporte UPS los teléfonos móviles adquiridos, sin que tal pedido llegara en modo alguno al domicilio de Santiago .

Habida cuenta que los teléfonos móviles adquiridos no llegaban al domicilio de Santiago , éste trató de ponerse en contacto telefónico con el acusado a través del número NUM000 , sin que Pascual contestara a tales llamadas.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 4 de Diciembre de 2.014 dice literalmente: ' Debo condenar y condeno a Pascual , como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y expresa imposición de costas.

Así como que indemnice a Santiago , en la cantidad de 650 €, al ser éste el importe correspondiente a la transferencia llevada a cabo por el mismo para la adquisición de los teléfonos móviles, que no le fueron entregados, más el interés legal correspondiente.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Pascual , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 9 de Marzo de 2015.

ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se sustituyen por los siguientes: ' En fecha 22 de Enero de 2.013se efectuó un ingreso en efectivo por importe de 650 € en la cuenta bancaria del BBVA nº NUM001 , por el concepto Santiago Movile, constando como beneficiario Pascual . Siendo el titular de dicha cuenta de ahorro el acusado Pascual mayor de edad y sin antecedentes penales'.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de Apelación por Pascual , alegando por una parte error en la valoración de la prueba, quebrantamiento de la presunción de inocencia del imputado sin prueba de cargo, en base a que la prueba de juicio consistió en la lectura de la declaración del imputado en fase de instrucción, y en la documental aportada en ese momento por la Defensa, consistente en copia de la remitida por correo electrónico del propio acusado en su defensa, correspondiente a su perfil como vendedor en otros portales de compraventa, como Ebay. A lo que añade que no compareció al acto de juicio el denunciado, pero que tampoco lo hizo el denunciante, (ambos citados en legal forma), siendo en la testifical de este segundo en la que debe valorarse si hubo un engaño. Afirmando que con la prueba practicada no se acredita que el acusado usara el engaño para obtener un ilícito beneficio patrimonial, por lo que faltaría el elemento del tipo: el engaño precedente o concurrente, y sobre todo el dolo penal: voluntad de engañar a la víctima. Sosteniéndose que no todo contrato de compraventa frustrado constituye una estafa, debiendo de dejar el derecho penal en un segundo plano con respecto a las normas civiles, en virtud del principio de intervención mínima. Y, por otro lado, también se alega como motivo de recurso la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, imponiéndose la solicitada por el Ministerio Fiscal de nueve meses de Prisión con accesorias, que la parte recurrente considera excesiva dadas las circunstancias concurrentes, al no existir causa que justifique la imposición de la pena en su grado máximo y no mínimo.

En virtud de lo cual, en el presente caso, por parte de la Juzgadora de instancia se considera que en base a la documental obrante en las actuaciones, (denuncia del perjudicado; junto con el justificante de pago), a lo que une el comportamiento que se califica de renuente del acusado, (no compareciendo al acto de la vista), junto con su declaración en fase de instrucción, y sin tener en cuenta la documental aportada por la Defensa en el acto de juicio. Es lo que todo ello le lleva a concluir sobre la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa, y la autoría del acusado.

Sin embargo, estado esta Sala a la prueba practicada en el acto de juicio y valorada por la Juzgadora de Instancia, cabe tener en cuenta que, ante la incomparecencia tanto de denunciado como del denunciante al acto de la vista, (pese a estar ambos debidamente citados, folios nº 97 y 92), la misma basa el pronunciamiento condenatorio por una parte, en la declaración del acusado prestada en fase de instrucción (folios nº 32 y 33), a la que se dio lectura en el acto de juicio, previa petición por parte del Ministerio Fiscal. No obstante, con respecto a la lectura de dicha declaración, ante la incomparecencia no justificada del acusado debidamente citado, no cabe su valoración como prueba de cargo, conforme se establece por Audiencia Provincial de Barcelona sec. 5ª, en sentencia de fecha 9-5-2011, nº 510/2011, rec. 77/2011 . Pte: Assalit Vives, José María ' Las declaraciones del propio... en la fase de instrucción no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no comparece en el acto del juicio oral. En efecto, el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite celebrar el juicio en ausencia del acusado, pero entre otros requisitos exige que existan 'elementos suficientes para el enjuiciamiento', es decir si existen suficientes pruebas sin tener en cuenta la declaración del acusado, pues es doctrina pacífica que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado , que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Nótese que las declaraciones del acusado en la instrucción no cumplen con el anterior requisito material, ya que no era imposible que el repetido acusado declarara en el plenario, hubiera bastado suspender el juicio para su celebración posterior con la asistencia de éste, aunque fuera mediante su conducción como preso preventivo. El acusado no tiene el derecho a incomparecer al acto el juicio, es el Estado quien tiene la facultad de juzgarlo en su ausencia si se dan determinadas condiciones.'

Igualmente, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 1ª, S 14-10-2013, nº 268/2013, rec. 1105/2013 Pte: Hoyos Moreno, Jorge Juan indica ' Al respecto, se ha de tener en cuenta que, en efecto, el referido art. 730 Lecrim . sólo permite la lectura de aquellas diligencias practicadas en el sumario que por causas independientes de la voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

II.- Por consiguiente, estimamos absolutamente correcta la decisión del Juez a quo de no permitir en el acto del plenario la lectura de la declaración prestada por el Sr. Pascual en calidad de imputado en el Juzgado de Instrucción, ya que no concurren los presupuestos legales habilitantes para ello, esto es, de ningún modo se ha acreditado que por causas independientes a su voluntad no acudiera al acto del juicio' .

Y, en un supuesto similar al que nos ocupa, la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 2ª, en sentencia de 22 de Septiembre de 2.010, nº 139/2010, rec. 128/2010 indica ' Pues bien, ha de tenerse en cuenta en primer lugar que el acusado tenía domicilio conocido, siendo citado personalmente para el juicio, al que no acudió, interesando el Mº Fiscal la celebración en su ausencia, la que así acordó el Juez a quo, donde se procedió, a instancias del Mº Fiscal, a la lectura de la declaración prestada por el acusado en instrucción.

Siendo ello así, la declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción, que se introdujo en el juicio oral por su lectura, no debió haber sido valorada como prueba de cargo en la que fundar el conocimiento por el acusado de la prohibición de acercamiento a Gema. Ello es así, porque las únicas pruebas personales (y la declaración del acusado lo es) que pueden ser valoradas como prueba de cargo son las practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Así resulta claramente de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se impone al Juez o Tribunal sentenciador apreciar en conciencia 'las pruebas practicadas en el juicio'. Habiéndose mantenido también así por reiterada y constante Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, como por ejemplo en la sentencia núm. 72/2001 del Tribunal Constitucional.

Es cierto que tanto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en la Jurisprudencia de los citados Tribunales se admiten excepciones a dicha regla general, siendo una de tales excepciones el supuesto previsto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se permite la lectura de las diligencias practicadas en la fase de instrucción judicial de la causa cuando, por causas independientes de la voluntad de las partes procesales, dichas pruebas no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Pero el supuesto de hecho al que se refiere dicho precepto no se corresponde con lo sucedido en la causa de la que dimana el presente rollo, pues el que, el acusado no declarara personalmente en el juicio oral, con las garantías derivadas de los principios de inmediación del Juez sentenciador, oralidad, publicidad y contradicción, no se debió a una circunstancia que hiciera imposible dicha declaración, sino a la petición del Mº Fiscal, aceptada por el Juez a quo, que presidió el juicio oral, ya que, ante la incomparecencia del acusado , no se optó por la suspensión del juicio oral para citarlo nuevamente al juicio, adoptando, en su caso, el Juzgado de lo Penal las medidas cautelares que se consideraran procedentes para asegurar la presencia del acusado al juicio oral y evitar una nueva suspensión de tal acto,sino que, haciéndose uso de la posibilidad prevista en el art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite en el Procedimiento Abreviado la celebración del juicio oral con la ausencia injustificada del acusado , se acordó precisamente la celebración del juicio oral con dicha ausencia.

Sin embargo, no debe olvidarse que en el indicado art. 786.1 se supedita la celebración del juicio oral a que el Juez o Tribunal estime que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento. La recta interpretación de dicho precepto supone que los indicados elementos suficientes para el enjuiciamiento deben ser distintos a la declaración del acusado, pues en otro caso no tiene sentido que se permita la celebración del juicio oral en ausencia del acusado, ausencia que necesariamente se traduce en que el acusado no pueda ser interrogado en el juicio oral. Por ello, si se acuerda la celebración del juicio oral en ausencia del acusado, y luego se valora como prueba de cargo la declaración que tenía prestada en condición de imputado en la fase procesal de instrucción, se viene a contradecir lo dispuesto en la Ley; no sólo en el indicado art. 786.1 sino también en el citado art. 730, el cual como ha expuesto la Jurisprudencia( STS 1699/00 ) es aplicable, desde luego excepcionalmente, en los casos de fallecimiento del testigo o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible su comparecencia, o sea imposible su localización por desconocer su paradero ( SSTS de 25/09/95 , 18/02/97 y 16/02/98 ), situaciones que no concurrían en el presente caso en que como veíamos, el acusado tenía domicilio conocido, no constando causa alguna que pudiera impedir su comparecencia'.

Por otro lado, en el presente caso que nos ocupa tampoco se cuenta con la versión sobre los hechos denunciados, dada por el propio denunciante, efectuada en el acto de juicio, por lo que su postura no pudo ser sometida a los principios rectores del proceso penal de contradicción, publicidad, inmediación y oralidad. Y, sin que además se hubiese ratificado en su denuncia, ante el Juzgado de Instrucción. Por lo que no se puede valorar lo manifestado por el mismo al interponer la denuncia, dada su incomparecencia al acto de juicio y por haber prestado declaración tan sólo en sede policial.

De modo que se cuenta como única prueba de cargo, con la prueba documental incorporada a las actuaciones, que permite constatar el ingreso efectuado en fecha 22 de Enero de 2.013, por importe de 650 € en la cuenta bancaria del BBVA nº NUM001 , por el concepto Santiago Movile, y constando como beneficiario Pascual (folio nº 7). Junto con el documento remitido por el BBVA indicando que Pascual es titular de la cuenta de ahorro, anteriormente reseñada, (folio nº 12).

Sin embargo, ello por sí solo no permite en modo alguno afirmar la comisión de un delito de estafa por parte del acusado, dado que no se acredita ninguno de los elementos que han que concurrir para dar por acreditada su comisión, que se enumeran, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de Mayo de 2.013 y son los siguientes: ' 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

A lo que se añade, igualmente, la falta de prueba de que hubiese tenido lugar por parte del acusado, la celebración de un negocio jurídico criminalizado, en cuanto a la simulación de un contrato, sin intención de contrato sino tan solo de perjudicar a la parte contraria, lo que sería de apreciación en el presente caso que nos ocupa, dado que en relación con tal figura el Tribunal Supremo en sentencia 257/2013, de 26 de Marzo , explicó que el negocio jurídico criminalizado exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Y en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de Octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado, frente al mero ilícito civil, por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude. Y por último en la STS 633/2011, de 28 de Junio , enseña ' que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídica bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídica protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 )'.

En consecuencia, se considera que con la prueba de cargo que se puede considerar debidamente practicada en este caso, no ha quedado enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , dado que cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Por lo que todo lo expuesto, lleva a estimar el recurso de Apelación con revocación de la sentencia recurrida y a la absolución de Pascual del delito de estafa por el que se le condena en primera instancia.

SEGUNDO.- Ante la estimación del recurso de Apelación se declaran de oficio las costas causadas, en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Pascual contra la sentencia nº 374/14 dictada en fecha 4 de Diciembre de 2.014, por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , en la causa nº 320/13, REVOCANDOla misma que queda sin efecto, y acordando en su lugar de DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSA Pascual del delito de estafa por el que se le condenaba en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables. Y, todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.