Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 96/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 96/2014.

SENTENCIA Nº 000091/2015

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a cuatro de Marzo de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Juicio Rápido procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 296/2013, Rollo de Sala número 96/2014, por dos delitos de Robo con intimidación en las personas, con la intervención del Ministerio Fiscal, contra D. Isaac , en calidad de acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María soledad Martínez Castanedo y asistido por el Letrado D. José Luis Rábago Agüero, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Es parte apelante en esta alzada el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo L, y parte apelada D. Isaac .

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha 2 de octubre del año 2013 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que el acusado Isaac , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, el día 15 de septiembre de 2013, sobre las 05:00 horas abordó en la calle Eulogio Fernández Barrios de Muriedas-Camargo a Onesimo a quien exhibió un destornillador con intención de amedrentarle y doblegar su voluntad, exigiéndole la entrega del dinero que llevara y como quiera que el Sr. Onesimo no le hizo caso lo siguió por la calle mostrándole el destornillador, ante lo cual aquel, finalmente, le exhibió unas monedas diciendo que era lo único que llevaba, diciendo el acusado que necesitaba más dinero y que le diera la tarjeta de crédito ante lo cual el Sr. Onesimo intentó telefonear a la policía, arrebatándole el acusado el teléfono para impedírselo manifestando que no dijera nada porque sabía dónde vivía, consiguiendo huir finalmente cuando recogió el teléfono del suelo, refugiándose en las dependencias de la Guardia Civil.

Segundo.- El mismo día 15 de septiembre de 2013, sobre las 05:45 horas, abordó en la calle Santa Teresa de Maliaño a Rosa y a su hija Teresa e introduciendo la mano por debajo de la sudadera que vestía haciendo ademán de portar un objeto punzante en su interior con intención de amedrentarlas y doblegar así su voluntad les requirió la entrega del dinero que llevaran, diciéndoles que se lo dieran por las buenas o por las malas o si no se encargaría él de comprobar lo que tenían. Las víctimas, asustadas, manifestaron al acusado que no llevaban cantidad alguna de dinero, ante lo cual el acusado se marchó no sin antes decirles que no se les ocurriera llamar a la Guardia Civil.

Tercero.- El acusado, en el momento de los hechos relatados, tenía su capacidad volitiva e intelectiva levemente afectada por la previa ingesta de sustancias estupefacientes.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isaac Como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN en grado de Tentativa (a Onesimo )previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 4 del Código Penal según redacción de LO 5/2010 concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal y la atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7 en relación con el 20.2 del Código Penal a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado la mitad de las costas del procedimiento.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Isaac del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN en grado de Tentativa (en las personas de Teresa y Rosa ) de las que venía acusado por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, la cual citó a las partes a la celebración de una vista que tuvo lugar el día de hoy 3 marzo 2015, tras la cual la sala ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente trascritos que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Isaac como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa, y le absuelve de otro delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, se alza en apelación el Ministerio Fiscal, el cual discrepa únicamente del pronunciamiento absolutorio en base a los siguientes motivos de oposición:

Con carácter principal, se afirma que en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de exención de responsabilidad por desistimiento voluntario previsto en el artículo 16.2º del Código Penal , entendiendo que el acusado no abandonó su idea criminal de forma espontánea y libre, sino forzado por las circunstancias, ante un aumento inesperado de las dificultades para la consumación del delito, lo que a juicio del Ministerio Fiscal nos sitúa ante un supuesto de tentativa punible del párrafo 1º del artículo 16, de ahí que interese que se dicte pronunciamiento condenatorio por este delito en los términos solicitados en su escrito de acusación.

Subsidiariamente, se interesa que de hacerse aplicación del párrafo 2º del artículo 16 del Código Penal , se dicte un pronunciamiento condenatorio por un delito de amenazas condicionales previsto en el artículo 169.1º del Código Penal , delito por el que ya formuló acusación en sus conclusiones definitivas de forma subsidiaria.

El acusado se opuso e impugnó el mencionado recurso de apelación.

SEGUNDO: La presente controversia se centra en determinar con carácter principal, si en el presente caso, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia en cuya virtud se absolvía al acusado del delito de robo con intimidación en las personas de D.ª Teresa y D.ª Rosa por el que también había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Siendo esto así, debe recordarse que tan sólo pueden revocarse aquellas sentencias absolutorias en las que, o bien no se modifiquen en absoluto los Hechos Probados por tratarse de una pura cuestión jurídica, tal es el caso que nos ocupa, o bien tal modificación traiga causa de una prueba puramente objetiva, susceptible de ser valorada haciendo abstracción total de las declaraciones de las partes. En el presente caso nos encontramos ante primero de los supuestos en que por excepción cabe revocar en la alzada un pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada nuestro Tribunal Constitucional, pudiendo citarse por todas las SSTC del Pleno de 5 diciembre 2013 y de la Sala 2ª de 23 de septiembre de 2013 . En dichas resoluciones se afirma que, 'según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican (...). Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación(tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fácticosobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoracióno, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Al hilo del anterior doctrina, y tras efectuar un detenido examen de las actuaciones, la Sala llega al convencimiento de que, asiste razón al Ministerio Fiscal, al entender que los hechos cometidos por el acusado el día 15 de septiembre de 2013 sobre las 5:45 horas del que fueron víctimas D.ª Teresa y D.ª Rosa , tal y como se relatan en la sentencia recurrida, sin necesidad de efectuar modificación fáctica alguna, encuentran adecuado encaje en el delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 242 en sus apartados 1º y 4º en relación con el artículo 16.1º del Código Penal , tipo penal por el que acusaba el Ministerio Fiscal ya en su escrito de calificación provisional, no concurriendo por el contrario el supuesto de desistimiento voluntario previsto en el apartado 2º del mencionado artículo 16.

Así pues, basta leer el relato de hechos probados para comprobar que en el mismo se recogen todos y cada uno de los elementos exigidos para efectuar el pronunciamiento de condena interesado. En este sentido, se afirma literalmente en dicho relato que la madrugada del día 15 de septiembre de 2013, tan sólo 45 minutos después de cometer el primer hecho delictivo por el que fue condenado en la sentencia y del que fue víctima D. Onesimo ; el acusado 'abordó en la C/ Santa Teresa de la localidad de Maliaño a D.ª Rosa y a su hija Teresa e introduciendo la mano por debajo de la sudadera que vestía haciendo ademán de portar un objeto punzante en su interior con intención de amedrentarla y doblegar así su voluntad les requirió la entrega del dinero que llevaran, diciéndoles que se lo dieran por las buenas o por las malas o si no se encargaría él de comprobar lo que tenían. Las víctimas, asustadas, manifestaron al acusado que no llevaban cantidad alguna de dinero, ante lo cual el acusado se marchó, no sin antes decirles que no se les ocurriera llamar a la guardia civil' . La sala no encuentra en dicho relato ningún elemento o dato fáctico que permita afirmar que el motivo por el cual no llegó a consumarse el apoderamiento fue el libre, voluntario y espontáneo desistimiento del acusado. Antes al contrario, dicho relato permite construir sin modificación alguna, un pronunciamiento condenatorio como el impetrado, lo que nos lleva necesariamente al análisis jurisprudencial de cuáles son los supuestos en que procede apreciar la exención de responsabilidad por desistimiento voluntario a que se refiere el artículo 16 en su 2º párrafo.

En este sentido, debe recordarse que a la luz del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.002, que dispone que 'la interpretación del artículo 16.2 del Código Penal que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el 'iter criminis', pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen'; para la apreciación de dicho desistimiento voluntario, se exige: Una acción punible iniciada o en ejecución. Una decisión voluntaria de no continuar con esta. Una interrupción eficaz de la acción típica, de modo que se salvaguarde el bien jurídico protegido por la misma.

En tal sentido, tal y como así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, la jurisprudencia ha admitido la voluntariedad de la decisión cuando la misma es consecuencia de una reflexión del autor, entendiendo por el contrario que no procede su apreciación en los supuestos en los que el autor se encuentra con la aparición de obstáculos a la continuación de la acción ( STS 884/08 de 3 de diciembre ), o cuando el autor llega a la conclusión de que la continuación no permitiría ya lograr su propósito o incluso cuando concurran factores externos que hayan motivado tal decisión de poner fin a su acción (STS 28/09 de 23 de enero). También se ha excluido la aplicación de este precepto, cuando la no continuación de la acción ha sido objeto de obstáculos, aunque fueran meramente relativos ( STS 1642/03 de 2 de diciembre o 575/06 de 22 de mayo ) como 'por ser más arriesgada la consumación, o porque, finalmente el infractor teme ser descubierto' ( STS 981/06 de 17 de octubre ).

Junto a lo anterior, nos encontramos con que la reciente sentencia del TS de fecha 3 de febrero de 2015 al establecer las diferencias entre la que se viene denominando en la doctrina como tentativa acabada y la inacabada, nos viene a recordar que el desistimiento voluntario solo cabe en los supuestos de tentativa inacabada. Así en dicha sentencia se afirma que 'para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el artículo 16.2 del Código Penal . Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta ' el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al ' peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'. Al hilo de la anterior doctrina, basta leer los hechos probados para comprobar que el acusado no solamente desplegó un muy importante grado de ejecución, sino que con su acción creó un intenso peligro para el bien jurídico protegido, de ahí que al encontrarnos ante un claro supuesto de tentativa acabada, deba de excluirse sin ningún género de dudas el desistimiento voluntario.

En el caso que nos ocupa, en el relato de hechos probados se afirma que el motivo por el cual el acusado no llegó a apoderarse de efecto alguno propiedad de las víctimas, fue el hecho de que éstas le manifestaran 'que no llevaban cantidad alguna de dinero', tal y como así se desprende con toda claridad de la expresión ' ante lo cualel acusado se marchó '. Tal afirmación, no hace sino evidenciar que el motivo por el cual el acusado se marchó sin consumar el apoderamiento, no fue sino la aparición en el iter comisivo de un obstáculo que impidió alcanzar el fin depredatorio que pretendía, esto es, de un factor externo que dificultó su acción, cual es, la negativa de las víctimas a entregarle el dinero que les exigía al afirmar que carecían de efectivo. Nos encontramos por tanto con que el acusado pese a haber dado comienzo eficazmente a la acción típica desplegando una conducta intimidatoria apta para atemorizar a las víctimas y conseguir el desplazamiento patrimonial pretendido, habiendo por tanto realizado todos los hechos que de ordinario hubieran dado lugar a la entrega de los efectos reclamados, no logró su propósito al manifestarle sus dos víctimas que carecían de dinero, de suerte que consciente por tanto del fracaso de su acción, optó por abandonar el lugar de los hechos, eso sí, no sin antes advertir a las víctimas de que 'no se les ocurriera llamar a los guardias', finalizando por tanto su acción, no con una disculpa o intento de justificación, sino antes bien con la advertencia claramente intimidatoria, conminación que a juicio de la sala no se compadece con el hecho de que el acusado hubiera desistido voluntariamente de proseguir con su acción delictiva. En este sentido, debe recordarse que en los hechos probados se afirma que las dos mujeres estaban 'asustadas', habiendo relatado en el plenario D.ª Teresa que ella se puso muy nerviosa y rompió a llorar, y su madre D.ª Rosa , que ella pasó tanto miedo que aún no se atreve a bajar por el lugar de los hechos sola. Tal circunstancia, unida a que las dos testigos le dijeron que carecían de dinero, así como a la afirmación que se hace constar en el fundamento jurídico quinto de la sentencia en el sentido de que el acusado pudo reconocer a las dos testigos, habiendo por lo demás declarado D.ª Rosa que ella si que le reconoció, al ser el tío de una sobrina política suya, llevan a la sala a la convicción de que nos encontramos ante una 'tentativa acabada'punible de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 16 del Código Penal , que por ello excluye la apreciación del desistimiento voluntario regulado en su párrafo 2º, ello al encontrarnos con que la conducta desplegada por el acusado era en sí misma apta para conseguir el resultado pretendido, habiéndose llegado a poner en riesgo efectivo el bien jurídico protegido, no consiguiéndose el apoderamiento pretendido por causas ajenas a la voluntad del autor. A lo anteriormente expuesto, debe añadirse que a juicio de la sala carece de relevancia alguna el hecho de que el acusado no procediera a registrar a las víctimas, ni llegara arrebatarles los bolsos que pudieran portar para verificar de este modo si era cierto que carecían de dinero, ello por cuanto dichas acciones no resultaban en modo alguno necesarias para la comisión del tipo delictivo objeto de acusación, ello por cuanto en este tipo de delitos de robo con intimidación, a diferencia de lo sucedido en el robo violento, lo característico es que se despliegue por el sujeto una conducta intimidatoria apta para provocar en el destinatario un temor que es precisamente el que le paraliza y le mueve a efectuar por sí mismo la entrega o a permitir el desplazamiento patrimonial requerido, sin exigir por tanto al autor el empleo de la fuerza a dicho fin, de ahí que el hecho de no registrar o de no arrebatarles los efectos resulte un acto innecesario para la comisión del delito. Por todo ello, los hechos, deben de ser calificados como un delito intentado de robo con intimidación en las personas previsto y penado en el artículo 242 en sus párrafos 1º y 4º, en relación con el artículo 16.2 y 62 del Código Penal , encontrándonos ante una tentativa acabada que obliga a rebajar la pena en un grado, siendo igualmente de aplicación la atenuante analógica de drogadicción también interesada al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.7 en relación con el 21.1º y 20.2º del Código Penal , de ahí que proceda imponer al acusado la pena mínima interesada por el Ministerio Fiscal de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tipo de condena.

TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso, máxime cuando el recurrente ha sido el Ministerio Fiscal.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia de fecha 2 de octubre del año 2013 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Juicio Rápido número 296/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmentela misma en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia, condenando al acusado D. Isaac además de por el delito por el que fue condenado, como autor responsable de otro delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa ya definido , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena .

Las costas de la alzada se declaran de oficio.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.