Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 567/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00091/2015

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

213100

N.I.G.: 15078 43 2 2013 0010091

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000567 /2014

Delito/falta: DAÑOS

RECURRENTE: Gines

Procurador/a: D/Dª SUSANA SANCHEZ BARREIRO

Abogado/a: D/Dª PATRICIA FERNANDEZ GARCIA

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 91/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE

Dña. LORENA TALLON GARCIA

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a trece de marzo de 2015.

En el recurso de apelación penal núm. 567/14 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela en Procedimiento Abreviado 155/14, dimanante de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 5060/13 tramitado por el Juzgado de Instrucción Nº 1, seguido por un DELITO DE DAÑOS; figurando como apelante, D. Gines , representado por la Procuradora Dña. SUSANA SÁNCHEZ BARREIRO; y, como apelado el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 16 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela , cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- FALLO: Que debo CONDENAR y CONE NOa Gines , como responsable en concepto de autor de un delito DAÑOS del artículo 263 del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa a razón de 5 euros diarios

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado en la instancia D. Gines , que le fue admitido en ambos efectos por providencia de fecha 28 de agosto de 2014, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas, despachado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular presentando escritos de impugnación de dicho recurso.

TERCERO: Por diligencia de ordenación de fecha 29 de septiembre de 2014 se remite todo lo actuado a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se formó el rollo de apelación penal núm. 492/13, señalándose el pasado día 11 de febrero de 2015 para deliberación, votación y fallo.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el cual se reproduce a continuación:

'UNICO.- A las 00:30 horas del día 14 de septiembre de 2013, en la calle Amor Ruibal nº 3 de la ciudad de Santiago de Compostela, el acusado Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales, y no privado de libertad por esta casa, con ánimo de perjudicar el patrimonio ajeno, propinó una patada y tiró la motocicleta matrícula .... WLX , propiedad de Paulino , abollándola y fracturándole otros elementos de la moto valorados en 2.209,62 euros'.

Fundamentos

PRIMERO: Se motiva en primer término el recurso de apelación en la denuncia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 263 del Código Penal , en lo relativo a que se haya considerado que concurre en este caso, como elemento subjetivo o anímico de la conducta que se describe, el ánimo de causar un deterioro patrimonial.

En el propio escrito de recurso se hace referencia a que de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el 'animus damnandi o nocendi' no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto, caracterizado por una específica intención de dañar, sino que basta la presencia de un dolo genérico. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que los delitos de daños vienen conceptuados por la doctrina como delitos contra el patrimonio sin enriquecimiento, esto es, que el menoscabo de bienes ajenos no se impulsa por el ánimo de lucro, ni tampoco por un específico 'animus nocendi'. Se dice en la STS de 19 de junio de 1995 : '(...) no siendo preciso para que exista el delito de daños el elemento subjetivo del injusto típico consistente, como requería la antigua jurisprudencia de esta Sala, en una específica intención de dañar, como muy recientemente señala la Sentencia de esta Sala 722/1995, de 3 de junio , bastando con la existencia de un dolo genérico'. Se declara en la STS de 3 de junio de 1995 : 'Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala no resulta a lo largo del tiempo inequívoca en orden a la exigencia de tal elemento subjetivo del tipo. Así, en las Sentencias de 30 de enero de 1960 , 9 de octubre de 1961 y 24 de febrero de 1981 se exigen la tendencia finalística o intención de causar el daño, pero lo cierto es que otras resoluciones, de la que es significativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1976 , acorde con la misma moderna y autorizada doctrina científica española, estima que no es preciso tal elemento subjetivo del injusto y que basta con la existencia de un dolo de consecuencias necesarias, y ello fundamental y básicamente en virtud del carácter residual del tipo genérico del daño y de la interpretación sistemática de los tipos complementados establecidos en los arts. 558.1 ('con la mira de') y 562 ('intencionadamente'); por lo que basta con la existencia de un dolo genérico para reputar existente el tipo básico o genérico (...)'.

Así, no exigiendo el delito de daños un dolo específico, el elemento subjetivo del injusto en el delito de daños constituido por el 'animus damnandi' se satisface no solo con el dolo directo o propósito decidido de causar un menoscabo patrimonial en los bienes de otro, sino también con el dolo eventual ( SSTS 17 de enero de 2001 ), que concurrirá cuando aunque el culpable no busque directamente la causación de los daños, bastando que los asuma como resultado o consecuencia muy probable de su acción ( STS de 27 de enero de 2004 ). Se dice en la STS de 17 de enero de 2001 : 'El dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ( SSTS 20-2-1993 , 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998 , entre otras)'.

En este caso no cabe duda de que la acción que se considera probada, consistente en dar una patada a la motocicleta propiedad de Paulino , e igual el hecho de que pudiera haberla empujado, por más que se hubiera realizado con la única intención de divertirse en la celebración de su cumpleaños, pone de manifiesto que el acusado tuvo que haber previsto la alta probabilidad de como resultado de su acción cayera la moto, y se produjeran daños en alguno los elementos que la componen, como así ocurrió, resultado que tuvo que asumir al realizar la acción, aunque no lo buscara directamente.

SEGUNDO: Se alega error en la valoración de la prueba en lo relativo a que no se hubiera considerado acreditado que en el momento de los hechos el acusado se encontraba bajo una fuerte intoxicación etílica. Entiende la defensa que dicha circunstancia debiera haberse apreciado como eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal o, subsidiariamente, como eximente incompleta o atenuante del articulo 21.1 y /o 2 del Código Penal . En el mismo apartado del recurso invoca el principio in dubio pro reo.

La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo su sentencia de 8 de septiembre de 2005 , entiende que la concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes corresponde probarla a quien las alega, debiendo estar, para su estimación, tan probadas como el hecho mismo.

a) Según lo señalado en sentencia de 2 de noviembre de 2007 de esta Sección , jurídicamente, la embriaguez puede ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinara la aplicación de la eximente completa, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 y 25 de marzo de 2004 (artículo 20.1); b) Cuando es fortuita pero no plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( artículo 21.1 ; c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del artículo 21.2 del Código Penal ; y d) La atenuante del artículo 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS de 24 de noviembre de 1999 y Auto de la Sala 2ª RS de 27 de octubre de 2000 ).

Que pueda darse por acreditada la previa ingesta de alcohol por el acusado, y que en el momento inmediato a los hechos mostrara signos que lo evidenciaran, no conlleva que puede considerarse que tuviera sus facultades intelectivas o volitivas afectadas con especial intensidad como para justificar una eximente incompleta. La incidencia que la previa ingesta pudiera haber tenido en la realización de la conducta típica podría conducir a una atenuante, cuya apreciación resultaría irrelevante a efectos penológicos, en tanto que, como veremos, no pudiendo estimarse que concurra la otra atenuante que se invoca en el recurso - colaboración y contribución al esclarecimiento de los hechos como analógica del artículo 21.6 del Código Penal -, por aplicación de la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , habría de aplicarse la pena en su mitad inferior. La pena de multa de seis meses impuesta en la sentencia de instancia es la mínima señalada en el artículo 263 del Código Penal para el delito de daños.

b) Recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2006 en relación a la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal : 'la jurisprudencia última de esta Sala, manifestada entre otras en Sentencias de 3 de octubre de 1998 , 25 de enero de 2000 , 15 de marzo de 2000 , 19 de octubre de 2000 , 7 de junio de 2002 , 2 de abril de 2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente, no bastando con que se haya abierto el procedimiento judicial, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera'.

En la sentencia 25 de enero de 2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla; 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 21 de marzo de 1997 , 11 de junio de 2001 ). Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS de 23 de noviembre de 2005 , con cita en las sentencias 20 de diciembre de 1983 , 15 de marzo de 1989 , 30 de marzo de 1990 , 31 de enero de 1995 , 27 de septiembre de 1996 , 7 de febrero de 1998 , 13 de julio de 1998 y 19 de octubre de 2005 )'.

No cabe apreciar en este caso dicha atenuante, ni siquiera por analogía, en tanto que, habiendo sido identificado de inmediato el grupo de cinco jóvenes entre los cuáles se encontraba el joven que había tirado la moto ya en el momento, inmediato a los hechos, en que todos corrían calle arriba, no dependía de la confesión del acusado que en aquel momento se determinara que había sido él. Tanto es así que, según lo manifestado por el segundo de los agentes de la Policía Local que declaró en el acto del juicio como testigo, por las conversaciones entre ellos, más o menos ya se sabía que era él cuando lo apartaron del resto para hablar con él y lo reconoció. Además, en el acto del juicio, cuando se le preguntó por los hechos, no los llegó a admitir expresamente, sino que se limitó a decir que no recordaba mucho de esa noche; y, cuando se le preguntó porqué había asumido los hechos ante la Policía, contestó que no sabía porque no se acordaba de nada.

TERCERO: En cuanto al valor de los daños ocasionados se alega, en síntesis: 1º) Que existiría una gran discrepancia entre los elementos de la motocicleta que constan como dañados en el informe fotográfico de la Policía Local y los que constan en el Presupuesto de Reparación; 2º) Que no se habría acreditado por el propietario de la motocicleta que la totalidad de los elementos que se reflejan el Presupuesto de Reparación estuviesen en perfecto estado; 3º) Que no consta una factura de reparación de la motocicleta; 4º) Que la perito Dña. Rafaela habría realizado la peritación sin haber inspeccionado personalmente los daños existentes en la motocicleta; 5º) Que en ningún caso debería de incluirse en la valoración de los daños la partida relativa a la mano de obra por importe de 121,50 euros, y que lo mismo sucede con el importe de 383,49 euros que se incluye en concepto de IVA.

En las fotografías de la Policía Local se refleja la existencia de daños en el soporte del pedal del freno trasero, en el protector del chasis, y en el puño derecho. Los agentes de la autoridad que apreciaron los daños apuntaron a la posibilidad de que pudiera tener algún otro daño a consecuencia del golpe. El primero de ellos en declarar manifestó que no podía decir si tenía algún daño a mayores, que por la forma de caer podía tenerlos, y, en referencia a los daños que reflejaron, que éstos se veía con claridad que eran causados por el golpe, señalando que la moto se la habían encontrado caída hacia la derecha. El agente de la Policía Local que declaró en segundo lugar manifestó no haber apreciado en ese momento daños en el silencioso, pero no excluyó la posibilidad de que pudiera haberse dañado; y, de modo detallado, se refirió a que el freno se encontraba roto - dijo que hasta el punto de que dejaron una nota en la moto porque si hubieran iniciado la marcha y hubieran querido firmar podían haber tenido un accidente -, a que el protector del chasis se encontraba rayado, y que también se encontraba dañada la maneta, aunque no sabía si rota o doblada. Consta en el atestado que, en la mañana del mismo día de los hechos, se personó el titular de la motocicleta, y, que manifestó, que al ir a hacer uso de la misma había observado daños que describe como 'daños en pedal de freno trasero y estribera del conductor del lado derecho; daños en el protector del chasis del lado derecho; maneta del freno delantero, del lado derecho doblada; contrapeso de la empuñadura del lado derecho rozado; estribera del acompañante, trasera doblada'.

Con el presupuesto que aportó el propietario en fecha 9 de diciembre de 2013 se incluye la sustitución de piezas relacionadas con esos daños que se describieron inicialmente - manillar, contrapeso de manillar y maneta de freno, estrivo derecho, y soportes de estrivos trasero y delantero derecho, y soporte y protector de motor -, y también la sustitución del silencioso, al que no se hizo referencia en un primer momento. En el acto del juicio el perjudicado manifestó que cuando dejó la moto aparcada no tenía ningún problema con el silencioso, que no utilizó la moto antes de llevarla a peritar, y que se percató de que el silencioso estaba doblado para abajo cuando

el perito se lo dijo. En dicho presupuesto se incluyen diversas fotografías de los daños de la moto, entre ellas, varias de las parte trasera del tubo de escape, habiendo manifestado el perito que efectúo dicho presupuesto que vió la moto - se acompañan las fotografías - y que el silencioso estaba rallado y abollado, también en el tubo de escape, señalando que ello se puede apreciar en las fotografías, y que el manillar estaba torcido por haber golpeado con la maneta y el contrapeso.

La perito designada judicialmente para efectuar la valoración de los daños, Dña. Rafaela , manifestó que tuvo en cuenta, además de la inspección ocular, la declaración del perjudicado y el presupuesto presentado por él. Al preguntársele sobre la posibilidad de reparar en lugar de sustituir las piezas manifestó que en principio no era posible en este tipo de piezas, y que podía ser mas costo repararlas. El perito D. Pedro Miguel nos daños añados, que el manillar estaba torcido.y do reparadas, y manifestzado' chasis del lado derecho, maeta del freno delateegó que alguna de las piezas dañadas pudieran haber sido reparadas, y manifestó que todas tenían que ser sustituidas.

El valor de los materiales dañados, aunque se excluya el IVA y la mano de obra, es superior a los 400 euros, límite entre el delito y la falta de daños, por lo que su inclusión en ningún caso afectarían a la calificación de los hechos, y en todo caso se trata de perjuicios civilmente resarcibles. Siguiendo el criterio de la STS de 6 de abril de 2009, núm. 167/2009 , al que se remite la sentencia dictada por esta Sección de la AP de A Coruña en fecha 2 de junio de 2014 , ha de considerarse ajena al ámbito indemnizatorio la determinación del derecho a deducir el IVA.

CUARTO: En atención a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y ratificarse el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal, si bien, no apreciándose especiales méritos para ello, no se efectúa condena en cuando a las costas que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gines contra la sentencia de fecha 16 de Junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela en Procedimiento Abreviado 155/14, debemos confirmarla y la confirmamos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.