Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2036/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/010939

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2014/0010939

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2036/2015- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 439/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Alejo

Abogado/a / Abokatua: Mª VICTORIA FERRO MUGICA

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 91/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de septiembre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos penales de Procedimiento Abreviado núm.439/2014, seguidos por un delito de quebrantamiento de condena tramitado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián. Figura como parte apelante Alejo , representado por la Procuradora Dª Guadalupe Amunarriz Agueda y defendido por la Letrada Dª Victoria Ferro Mugica y como parte apelada el Ministerio Fiscal. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 28 de mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2015 que contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Alejo , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de 9 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la sentencia, por Alejo se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día seis de julio de 2015, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2036/2015.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Siendo Ponente el IImo. Sr. Magistrado Dª Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

Se mantienen los hechos probados de la resolución apelada.

PRIMERO.- El apelante D. Alejo , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián que le condena, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de 9 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

El juzgador considera probado que el acusado se encontraba, el día 6 de junio de 2014, en su domicilio en compañía de Dª Bernarda respecto a la cual existía una prohibición de aproximación vigente, impuesta en sentencia firme del Juzgado de lo Penal Nº 5 de San Sebastián con fecha 31 de mayo de 2012 , y ante las alegaciones exculpatorias del imputado, manifestando que fue la propia víctima quien acababa de acudir a su domicilio cuando fueron sorprendidos por los agentes de la Ertzaintza, llega a la conclusión de que tal circunstancia no ha quedado acreditada y que además, aun de haberse probado, ello no exoneraba al Sr. Alejo de responsabilidad al no haber exigido a la Sra. Bernarda que abandonara el domicilio a fin de evitar el quebrantamiento de la prohibición de aproximación que le había sido impuesta en la anterior resolución.

Frente a dichos pronunciamientos el apelante alega como motivos de recurso :

- Debe estimarse la alegación formulada como cuestión previa en el acto de juicio, y rechazada en el fundamento quinto de la sentencia, relativa a la vulneración de derechos fundamentales por haberse obtenido la prueba que dio lugar al atestado y a la incoación de las diligencias con vulneración del derecho a al inviolabilidad del domicilio del acusado. Derecho del que solo se exceptúan los supuestos contemplados en el ordenamiento, de los que ninguno concurría en el presente supuesto.

No cabe admitir que el Sr. Alejo prestara su consentimiento para que entraran los agentes en su domicilio por el hecho de que manifestara en el acto de juicio que no se iba a poner a pelear con ellos. La declaración prestada por los agentes NUM001 y NUM002 demuestra que la puerta fue abierta por una persona de origen sudamericano que vive en el piso compartido donde habita el acusado, sin ninguna vinculación con el mismo, y que una vez dentro del domicilio hablaron con el Sr. Alejo comprobando que en el interior de la vivienda sonaba el móvil de la Sra. Bernarda . Pero el juez incide en un error al señalar que 'el acusado autorizó la entrada a los agentes sin manifestar oposición alguna', dado que no fue él quien abrió la puerta, y no pudo oponerse a su presencia cuando ya estaban en el interior del domicilio.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional debe tenerse en cuenta que en todos aquellos casos en que exista duda sobre el consentimiento presunto hay que resolver a favor de la no autorización. Y, respecto a la sospecha que pudieran tener los agentes sobre la comisión de un delito flagrante, hay que atender al principio de proporcionalidad teniendo en cuenta la contraposición entre un derecho fundamental frente a un delito menos grave de quebrantamiento de una orden de alejamiento.

- Respecto a la existencia de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del CP , hay que tener en cuenta que la Sra. Bernarda fue sorprendida en el interior del domicilio del Sr. Alejo , no solo por los agentes sino también por el propio acusado que al llegar a su casa constató que un ocupante de la vivienda había abierto la puerta a la Sra. Bernarda . Y el Sr. Alejo no pudo exigir a ésta que abandonara la vivienda puesto que de forma inmediata a la llegada a su casa acudió la Ertzaintza en su labor del control, creyendo que se trataba del domicilio de la víctima. No concurre el elemento subjetivo del delito consistente en la intención de hacer ineficaz la decisión judicial de prohibición de aproximación, por lo que ante la falta de prueba sobre tal elemento procede la libre absolución.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Lo que está alegando el apelante, tanto respecto a la prueba practicada sobre la prestación de su consentimiento para le entrada de los agentes en su domicilio, como respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del delito por el que es condenado, es su discrepancia con la valoración probatoria alcanzada por el Juez a quo.

El análisis de este motivo del recurso debe comenzarse recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LE Crim ., en este caso del Juez de lo Penal que resolvió el presente juicio en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación, hecha por el Juez, de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal, porque se concreta en la declaración de las partes y de los testigos. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado por los mismos y percibir directamente el modo en que se expresan, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, de los que carece de forma directa el tribunal de apelación aunque disponga de la grabación del acto de juicio, porque la misma no aporta la misma inmediación. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Sentado lo anterior, deben resolverse los motivos de recurso en los siguientes términos :

* Respecto al planteamiento de la cuestión previa rechazada en la sentencia, alegando la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, la Sala no aprecia ningún error de valoración de la prueba que lleva a la conclusión de que el acusado prestó su consentimiento a la entrada de los agentes en su domicilio, puesto que,

- Efectivamente, no fue el acusado quien abrió la puerta a los agentes de la Ertzaintza que estaban efectuando tareas de control del cumplimiento de la orden de prohibición de aproximación impuesta al Sr. Alejo cuando acudieron a la vivienda del mismo que era la que les constaba como domicilio de la víctima, aunque ni el acusado, ni la Sra. Bernarda , ni los propios agentes, pudieron explicar el motivo de tal error puesto que la víctima manifestó que nunca había vivido en el piso de la C/ DIRECCION000 NUM003 de Orio.

Así, el agente 10060 manifestó que tocaron al timbre y que les abrió un sudamericano y que después bajó Alejo , debiendo tenerse en cuenta que el acusado vive en un piso compartido con otras personas donde utiliza una habitación en la que se encontraba escondida la Sra. Bernarda , sin que conste que en ningún momento se opusiera a que los agentes comprobaran quien se encontraba en dicha habitación, puesto que el propio acusado manifestó en su declaración que 'no se opuso a que entraran los agentes'.

Y el hecho de que fuera la persona sudamericana quien abriera la puerta a los agentes (lo que podía hacer dado que era también ocupante de la vivienda compartida), no impedía al acusado oponerse a que los mismos entraran en su habitación, que era su espacio propiamente privativo puesto que el resto del piso estaba ocupado por otras personas que compartían igualmente espacios y podían acceder a la vivienda. Y tampoco cabe admitir que el acusado no pudo oponerse a la entrada de los agentes porque ya estaban dentro de la vivienda, puesto que hubiera podido oponerse a que entraran en su habitación que es donde realmente encontraron a la Sra Bernarda .

- En consecuencia, no estamos ante un supuesto de falta de consentimiento ni de consentimiento presunto, sino ante la conformidad del acusado cuando los agentes le manifestaron que iban a comprobar si la víctima, a cuyo favor se acordó la prohibición de aproximación, se encontraba en la vivienda. Y por ello se estima correcta la valoración de la prueba y las conclusiones que llevan al juez de instancia a rechazar la vulneración del derecho fundamental alegada como cuestión previa.

Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del delito, la Sala comparte igualmente la valoración de la prueba y las conclusiones contenidas en la sentencia apelada, por la siguientes razones :

- Sostiene el recurrente que no se encontraba en la vivienda cuando acudió a la misma la Sra. Bernarda y que no había podido impedir su presencia cuando llegaron los agentes de la Ertzaintza, a las seis de la tarde, porque tal llegada se produjo de forma inmediata a la del propio acusado.

Sin embargo no existe prueba alguna sobre tal extremo puesto que se desconoce la hora en que el Sr. Alejo llegó a su casa, en cuyo interior se encontraba la Sra. Bernarda desde la tres de la tarde, tal y como ella misma manifestó en su declaración diciendo que había ido a comer, señalando simplemente que 'él llegó más tarde'.

El recurrente no manifestó la identidad de la chica sudamericana que supuestamente abrió la puerta a la Sra. Bernarda , pero aún en el caso de haberse acreditado tal extremo ello no demostraría que el acusado entrara en su domicilio unos minutos antes de la llegada los agentes, sin tiempo para pedir a la Sra. Bernarda que abandonara el lugar. Contrariamente, ésta se encontraba en la vivienda, escondida en la habitación del acusado, lo que indica la nula voluntad del Sr. Alejo de impedir su acercamiento.

Si además de ello tenemos en cuenta la declaración de los agentes que se presentaron en la vivienda porque tenían fundadas sospechas de que la Sra. Bernarda acudía a la misma por haber sido vista por vecinos del inmueble, además de haber sido vista la pareja en la calle, solo cabe concluir que la presencia de la víctima, a cuyo favor se acordó la prohibición de aproximación, era plenamente consentida por el acusado quien, en cumplimiento de la condena impuesta, hubiera debido impedir que tal presencia se produjera, sin que el consentimiento de la víctima que en este caso lleva a cabo una conducta activa exonere de responsabilidad al afectado por la medida impuesta.

En relación con el consentimiento de la víctima en aquellos supuestos de quebrantamiento de prohibiciones de aproximación impuestas en sentencia o medida cautelar cabe recordar la evolución de la jurisprudencia sobre tal extremo.

Este Tribunal no puede desconocer una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado uno de los miembros de la pareja por delito de violencia doméstica, la relación entre ambos o no se interrumpió nunca, o bien se reanudó por haberse producido una reconciliación en el momento en que debiera ser ejecutada la pena accesoria a la que nos referimos.

La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57.2 del C.P ., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la víctima respecto de ella.

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima, sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque, excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena .

La doctrina y jurisprudencia venía siendo dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existían tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP , por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc)): 'El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena , ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que 'obiter dicta' se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido'.

Pues bien, la cuestión quedó finalmente clarificada ante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

Y, finalmente, la reciente STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo puntualmente recogida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Cádiz 30 junio 2009 , SAP Zaragoza 3 noviembre 2009 , SSAP Madrid 7 de julio de 2009 , 15 julio 2009 , 27 julio 2009 , SAP Burgos 3 noviembre 2009 , SAP Barcelona 23 octubre 2009 ,entre otras muchas, en donde se remarca lo inexcusable del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, que en modo alguno puede quedar al arbitrio de las partes.

Por todo ello estimándose correcta la valoración de la prueba y la aplicación del art. 468 del CP en la sentencia apelada procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de dicha resolución.

TERCERO.- No existiendo mas parte apelada que el Ministerio Fiscal se hace innecesario el pronunciamiento en costas.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Guadalupe Amunarriz Agueda, en representación de Alejo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, que condenó al apelante como autor un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución, sin pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.