Sentencia Penal Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 66/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00091/2015

Rollo Núm. .......................66/15.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Illescas.-

D. Urgentes Núm. ...........161/14.-

SENTENCIA NÚM.91

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a nueve de julio de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 66 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Rápido núm. 90/14 , por conducción sin licencia o permiso,y en las Diligencias Urgentes núm. 161/14 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Illescas, en el que han actuado, como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado, Eulalio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por la Letrada Sra. Martínez Toledo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 17 de diciembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Eulalio de un delito contra la seguridad vial por carencia del permiso de conducir del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se condene al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, y recurso del que se dio traslado a la otra parte interviniente, que en su respectivo escrito manifestó que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'Sobre las 18'30 horas del día 30 de septiembre de 2014 conducía Eulalio el ciclomotor Peugeot Scooter, matrícula H-....-CHS , a la altura del punto kilométrico 3Ž500 de la carretera CM-4010, donde agentes de la Guardia Civil estaban desarrollando un punto de verificación de vehículos. Los agentes, al ver que Eulalio titubeó le interceptaron comprobando que carecía de permiso de conducir por no haberlo obtenido nunca.

El acusado era carente de antecedentes penales susceptibles de consideración en este proceso a efecto de reincidencia'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal absolutoria de un delito contra la seguridad del tráfico del art 384 2º del CP por conducción de un ciclomotor sin haber obtenido el permiso correspondiente, en coherencia con la postura mantenida por la Fiscalía diferente a la ya conocida de la Sala al respecto a raíz de un Pleno extraordinario celebrado el pasado 15 de diciembre de 2012 en el que se planteó la posibilidad de que los hechos previstos en el art. 384 del CP en ocasiones en que no se pusiera en riesgo la seguridad vial no fueran constitutivos de delito sino de mera infracción administrativa, señalado en nuestras sentencias de fecha 8 de febrero de 2013 , 28 de abril y 22 de mayo de 2014 entre otras muchas lo siguiente:

'PRIMERO: En un estado de derecho la división de poderes que lo sustenta supone que, dentro de su esfera funcional, cada uno de ellos tiene libertad para adoptar sus decisiones; ello supone que, en principio, para la determinación de los tipos penales que han de dar respuesta a las conductas antisociales más graves el legislador cuenta con un amplio margen de libertad. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en la sentencia 55/96 de 28 de marzo 'La respuesta a esta cuestión debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Así lo hemos afirmado ya en otras ocasiones [ SSTC 65/1986 , fundamento jurídico 3º; 160/1987 , fundamento jurídico 6º b); ATC 949/1988 , fundamento jurídico 1º], sin que parezca necesario ahora ahondar en su justificación a la vista de nuestro Texto constitucional y de los postulados básicos de un criterio democrático de legitimidad en la organización del Estado.

En el ejercicio de su competencia de selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, así como de determinación de las sanciones penales necesarias para la preservación del referido modelo, el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática'

Ahora bien esa libertad no es absoluta sino que se ha de desarrollar dentro del marco de principios que la Constitución establece y ello porque todo el ordenamiento jurídico, y el apartado constitucional no es una excepción, tiene su razón de ser en el respeto de los derechos del ciudadano; no se legisla en favor o beneficio del estado sino para la protección de los derechos que todos y cada uno de los ciudadanos tienen por su propia naturaleza y que todo el entramado normativo reconoce incluso frente al estado quien, por medio de la ley y más aun la de naturaleza penal, se autolimita en el ejercicio de sus propias potestades; esto es, tales derechos no son creados por las leyes, ni siquiera por la Constitución, sino que aquellas y esta lo que hacen es reconocer su existencia y garantizar su ejercicio y puesto que se trata de derechos propios su ejercicio y reconocimiento se realiza incluso frente al estado. Así se desprende de la sentencia citada y de la-

SEGUNDO: Cuando el legislador decide sancionar las conductas que considera merecedoras del ejercicio del ius puniendi tiene, en el ordenamiento español, dos opciones; bien entender que su gravedad es tal que merecen la respuesta más severa y contundente, y por tanto considerarlas delitos, o bien estimar que con la reacción más leve de la sanción administrativa se consigue el mismo fin. Y esa dualidad lleva consigo el que tenga que realizar un gran esfuerzo para que la definición de los tipos penales y las faltas administrativas sea clara y precisa de modo que ofrezcan la seguridad suficiente como para que el ciudadano pueda conocer de antemano cual es la respuesta que debe esperar por la realización de aquellas conductas prohibidas y con mayor rigor si se trata de la tipificación de las conductas que se enmarcan en el derecho penal, STC 136/99 de 20 de julio y más específicamente en sentencia 24/2004 de 24 de febrero donde se dice 'junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3- 'que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales ( SSTC 62/1982 , 89/1993 , 53/1994 y 151/1997 ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989 , 34/1996 y 137/1997 ). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa ( SSTC 196/1991 , 95/1992 y 14/1998 )'. En particular ha de evitar el solapamiento entre delitos y faltas administrativas puesto que si ello se produce no habrá realizado un ejercicio de su libertad acorde con el texto constitucional.

Como ya se dijo el legislador tiene libertad para definir qué acciones son merecedoras de reproche penal pero su decisión ha de respetar un inicial principio, el de intervención mínima. A el se refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/99 ya citada cuando dice:'Conviene advertir al respecto que el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar y ante todo, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados', por lo que el establecimiento de una conducta como constitutiva de delito que no respete el marco de proporción entre el reproche que merece y la consecuencia que se dispone para el supuesto de producción estará infringiendo el derecho a la legalidad penal tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional. De un modo más rotundo 'Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, 'a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador' ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º)', sentencia 136/99 .

En definitiva, existe una infracción del principio de legalidad penal, art. 25 de la Constitución , cuando se crean tipos que exceden el mínimo que resulta indispensable para la sanción de las conductas; a sensu contrario, si existe un medio jurídico menos gravoso para los derechos de los ciudadanos que pueda permitir conseguir el mismo fin no está justificada la calificación de la acción como delictiva y si se hace no se respeta el principio de proporcionalidad que deriva del principio de legalidad, sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 .-

TERCERO: No ofrece duda, el Ministerio Fiscal ni tan siquiera la suscita, que la conducción de un vehículo de motor careciendo de permiso de conducir está contemplada en el art. 384 del Código Penal pero también en el apartado k) del punto 5º del art. 65 del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial que la considera como falta muy grave tal hecho. Es de interés indicar que la norma administrativa considera que ese hecho puede ser constitutivo de delito con lo que ya da una pista sobre como interpretar esa falta administrativa, y de modo indirecto como afecta a la interpretación del art. 384.

Del juego de ambos preceptos resulta que el hecho de circular por una vía pública conduciendo un vehículo para el que se precise una licencia o permiso puede ser una infracción administrativa o un delito pero no se especifica donde hay que buscar el elemento de distinción, a diferencia de lo que sucede con otras conductas como el circular conduciendo un vehículo de motor después de haber ingerido alcohol, art. 379 bis que sanciona la conducción arrojando unos determinados niveles de alcohol o cuando se realiza con influencia del mismo, y que en la Ley en el apartado c) del párrafo segundo que la considera falta muy grave, siendo claro el marco en que se desenvuelve una y otra. Desde luego no parece que pueda ser en la acción misma porque ambos contemplan la misma. Tampoco podemos pensar que el legislador ha infringido el texto constitucional creando un tipo penal que no respeta el principio de proporcionalidad, o de intervención mínima si se quiere, lo cual supone que esa coexistencia ha de ser razonable y que es preciso realizar una interpretación que adecuándose a la letra de ambos infracciones sea respetuosa con el texto de la Carta Magna, dicho de otro modo, es necesario hacer una lectura constitucional de la situación que se genera con la existencia de la doble previsión sancionadora.

Ello es lo que hizo el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004 de 24 de febrero dando respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad del art. 563 del Código Penal , que castiga la posesión de armas. En dicha sentencia señaló que la interpretación de un determinado delito, cuando concurre con una infracción administrativa, ha de realizarse por la vía de la reducción del primero, algo evidente dado que con ello se respeta el principio de proporcionalidad o intervención mínima, en palabras del Alto Tribunal 'el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas'. Varias son, según esa sentencia, las vías con las que cuenta el intérprete penal para operar esa reducción.

La primera sería acudir al sentido gramatical, dando a cada término la expresión exacta. En segundo lugar acudiendo a los principios generales de limitación del ius puniendi que impiden que existan delitos meramente formales penalizando infracciones administrativas. Y en tercer lugar teniendo en cuenta la protección del bien jurídico de modo que solo cuando la acción tenga potencialidad para lesionarlo, más allá de lo que en su caso prevea la infracción administrativa, la acción en cuestión podrá ser considerada como infractora del ordenamiento penal.

Si comenzamos por el primero de los citados criterios no llegamos a una distinción. En ambos casos la acción es la misma, conducir un vehículo de motor careciendo de permiso de conducir y no permite una reducción. Es cierto que el apartado k) del punto 5º del art. 65 de la Ley habla de 'vehículos' con lo que parece apuntar a otros diferentes de los que recoge el art. 384 de modo que el art. 384 se reservaría para la conducción de vehículos de motor y ciclomotores y el art. 65 5º k) para otros que no lo sean. Sin embargo ello no resulta satisfactorio porque tal interpretación supondría en la práctica excluir todos los vehículos que precisan de licencia o autorización para ser conducidos ya que salvo los de tracción animal o las bicicletas para todos los demás precisan de un permiso o licencia, y no parece lógico entender que el legislador ha pretendido una exclusión semejante sin haberlo dicho de modo expreso. Además a los efectos de dicha norma se considera vehículo todo aparato apto para circular por las vías o terrenos a los que se refiere el art. 2 de la ley, según dispone el punto cuarto del Anexo I y en el apartado noveno del mismo se define el vehículo de motor como todo vehículo provisto de un motor para su propulsión excluyendo de esta categoría, por tanto han de entenderse incluidos todos los demás, los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas con movilidad reducida.

La segunda posibilidad vendría de la mano de determinar el bien jurídico protegido. Serían compatibles ambas infracciones en el supuesto de que protegieran bienes diferentes, como sucede cuando se trata de situaciones de sujeción especial en las cuales además del bien que el delito trata de proteger, existe otro que es el buen funcionamiento de la Administración, con lo que no se da, en realidad tal dualidad sino que las infracciones operan en campos diferentes. Basta hacer referencia a la Exposición de Motivos del Real Decreto legislativo cuando señala 'Las innegables secuelas negativas del tráfico tienen su máximo exponente en los accidentes de circulación, que representan un alto coste para la sociedad y vienen a acentuar la obligada intervención de los poderes públicos en el mantenimiento de la seguridad de la circulación vial, como corolario inexcusable de la competencia exclusiva que otorga al Estado, en materia de tráfico y de circulación de vehículos a motor, el artículo 149.1.21 de la Constitución '.

Es indudable que en el delito del art. 384 el bien jurídico que se protege es la seguridad del vial, esto es, el que no pueda circularse por vías abiertas al tráfico cuando con ello se genere un riesgo no asumido socialmente, y ello no solo por su ubicación sistemática sino que además el Tribunal Supremo así lo ha declarado, bien que obiter dicta, en sentencias como las 463/2011 de 31 de mayo o 480/2012 de 28 de junio .

La infracción prevista en el art. 65, 5 k) no contempla un supuesto de sujeción especial puesto que no va destinada a quienes tienen una vinculación con la Administración de un nivel superior al que tiene cualquier ciudadano medio por lo que hemos de entender que con el establecimiento de la falta se trata de prevenir el mismo efecto o consecuencia, que no se ponga en peligro la seguridad vial. Y solo cuando se produce esa doble vinculación del sujeto con la Administración es posible hacer compatibles ambas infracciones, como ha establecido el Tribunal Constitucional entre otras en su sentencia 180/2004 de 2 de noviembre . Comienza definiendo el contenido del principio non bis in idem del siguiente modo 'Según ha declarado este Tribunal «desde una perspectiva sustancial, el principio de ne bis in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado» y «que irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo» ( STC 177/1999), de 11 de octubre , FF.JJ. 3 y 4)'. Entendió que en esas ocasiones, en las que existe una sujeción especial, no se da la vulneración del principio citado porque esa relación especial con la Administración opera en un ámbito diferente, en realidad lo que se afirma es que la sanción, en tales casos, protege otros bienes distintos de los que con carácter general se pretende proteger.

Así pues resulta que el bien jurídico protegido por ambas infracciones es el mismo de suerte que con una interpretación que busque el sentido o fin de la norma tampoco se llega a establecer una distinción que las haga compatibles.

El tema se ha tratado en resoluciones de otras Audiencias, así la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, sentencia 670/2008 de 30 de octubre, o la Sección Tercera de la Audiencias Provincial de Navarra, sentencia 11/2010 de 27 de enero , las cuales han declarado que es compatible la existencia del delito y de la infracción Administrativa porque la preferencia del orden penal desplaza al administrativo.

Tampoco tal solución resuelve el problema. Una cosa es que exista una preferencia del orden penal, cuando se producen unos hechos que pueden ser delito o infracción administrativa, y otra que se produzca de facto, como así sucede con esa interpretación, una derogación del art. 65 5º k), tantas veces citado porque si se pretende que siempre se ha llevar, una conducción careciendo de permiso o licencia, por el tipo del art. 384 en la práctica se afirma que nunca tendrá cabida la aplicación del precepto administrativo que sanciona la misma conducta y además se puede refutar porque la reforma operada en el Real Decreto Legislativo por la Ley 18/2009 de 23 de noviembre , es posterior a la introducción del delito previsto en el art. 384 de modo que si el legislador hubiera querido destipificar la infracción administrativa por haber entendido que se ha de otorgar una protección superior, ha tenido ocasión de hacerlo, y lo habría hecho, de modo que el mantenimiento de ambas infracciones lo que pone a las claras es que se ha querido mantener un marco distinto. Es más la existencia misma de hechos que pueden ser encuadrados, por la forma en la que se describen las conductas merecedoras del reproche sancionador, bien en el delito bien en la falta administrativa lo que implica es el poco cuidado del legislador a la hora de definir los delitos, a lo que se hizo mención más arriba, o bien que in mente tenía que actúan sobre bases diferenciadas.'-

SEGUNDO:El caso presente además, al tratarse de la conducción de un ciclomotor, nos reafirma en nuestra postura de que el art 384 2º del CP requiere una concreta puesta en peligro de la seguridad vial, ya que para la conducción de tales vehículos hasta el Reglamento de Conductores de 30 de mayo de 1997 se expedía la licencia con una simple declaración jurada del interesado asegurando que era conocedor de las normas de circulación y no se realizaba ninguna prueba practica de conducción ni en circuito cerrado ni en circulación, como tampoco reconocimiento médico alguno que acreditara la aptitud psicofísica. Existen por tanto actualmente miles de conductores de ciclomotores que jamás han acreditado conocimiento alguno, teórico ni practico respecto a la conducción de un vehículo como es un ciclomotor, licencia que según la DT Tercera del actual Reglamento de 8 de mayo de 2009 continúa autorizando a conducir no solo ciclomotores sino también motocultores, tractores agrícolas y maquinas agrícolas automotrices cuya masa no supere los 1000 Kg y cuya velocidad no supere los 20 km/h siempre que no lleven remolque, licencias se han ido renovando en el tiempo periódicamente, sin que quepa afirmar respecto a los mismos que por el solo hecho de continuar conduciendo su ciclomotor como siempre han hecho, ahora pongan en peligro la seguridad vial por carecer de unos conocimientos teórico-prácticos que nunca antes han tenido.

Incluso el actual anexo V del Reglamento de conductores exime a los aspirantes a conducir un ciclomotor de la prueba de conocimientos comunes y de la prueba de conducción en circulación, realizándose exclusivamente en circuito cerrado. ¿como afirmar que pone en riesgo la seguridad vial quien circula por la vía pública en un ciclomotor sin permiso cuando para obtenerlo la única prueba práctica que ha superado no ha sido en la vía pública sino en un circuito cerrado?. Entendemos que si jamás se ha exigido al conductor de un ciclomotor una prueba que acredite sus conocimientos prácticos para circular, no cabe afirmar que sin dicha licencia se entiende que carece de conocimientos prácticos para circular.

Tampoco cabe sostener como hace el Ministerio Fiscal que la diferencia entre el delito y la infracción administrativa estriba en que el delito lo comerte quien conduce sin haber obtenido nunca ninguna clase de permiso en tanto que la infracción administrativa la comete quien conduce con un permiso insuficiente para el tipo de vehículo que maneja, pues ello nos llevaría al absurdo de considerar delito conducir un ciclomotor por un camino de tierra por carecer de permiso y cometer infracción administrativa un joven de quince años con licencia de conducir ciclomotores por conducir un camión de gran tonelaje por una autopista.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 17 de diciembre de 2014, en el Juicio Rápido núm. 90/14 y en las Diligencias Urgentes núm. 161/14 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Illescas, del que dimana este rollo.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en au­ diencia pública. Doy fe.-