Sentencia Penal Nº 91/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 12/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 91/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

LUIS DE DIEGO ALEGRE

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 12/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1749/2013

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº9)

En la Ciudad de Cádiz a doce de abril de dos mil dieciséis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Rodrigo , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Cádiz y domiciliado en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , nacido el día de NUM004 /1967 hijo de Adolfo y Bernarda , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER DOMINGUEZ RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. SERAFIN MORENO GAMEZ.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por Dª BLANCA MARIN, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , reputando como autor al acusado y apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia conforme al art. 22.8 del Código Penal , solicitó se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de 60 euros con 30 días de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal .

TERCERO.-La defensa del acusado Rodrigo , en igual trámite interesó la absolución y alternativamente calificó los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, en su modalidad de menor entidad prevista en el párrafo segundo de dicho precepto y con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal interesando la imposición de una pena de un año de prisión.

Sobre las 19:30 horas del día 8 de noviembre de 2013 el acusado Rodrigo llegó a la Plaza de los Balbo de esta capital procedente de Sanlúcar de Barrameda donde había ido a abastecerse de droga y dirigiéndose a Germán le entregó un envoltorio conteniendo 0,098 gramos de heroína (peso neto) con una pureza del 61.2 % . Esta heroína arrojaría en el mercado ilícito un precio aproximado de 25 euros de conformidad con la tabla de precios y purezas de la droga correspondiente al primer semestre del año 2013 elaborado por la oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior.

Rodrigo ha sido condenado en sentencia firme de 18 de abril de 2013 como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión.

El acusado tiene dependencia a opiáceos desde al menos el año 1992 lo que afectaba a su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud al ser considerada la heroína de las de ésta clase previsto y penado en el artículo 368 inciso primero y párrafo segundo del Código Penal del que es autor el acusado Rodrigo . A dicha conclusión llegamos tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas como señala el art. 741 de la L.E.Criminal . Estas pruebas han sido la declaración del acusado, el dictamen pericial acerca de la naturaleza de la sustancia que se intervino a Germán que practicado durante la instrucción no fue impugnado por las partes, la declaración de los testigos agentes de la policía nacional con número de carnet profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , el testimonio de Germán que aunque ha fallecido las partes interesaron se introdujera en el plenario su testimonio prestado con contradicción en la instrucción, el dictamen de los peritos la trabajadora social Tomasa y el psicólogo Sixto y los documentos propuestos por las partes.

SEGUNDO.-El delito tipificado en el art. 368 CP es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y precisamente por no ser un delito de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma.

Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso, hemos de señalar que desde el momento en que el acusado entregó a Germán el envoltorio con heroína el delito se había consumado y perfeccionado pues ya se había generado el riesgo para la salud pública.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas siendo reconocido la heroína como de las que causan grave daño a la salud y con el fin representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SS.TS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de junio y 26 de diciembre de 1988 , 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 entre otras) estando incardinada en dicho precepto la conducta del acusado Rodrigo al entregar a Germán la cantidad de heroína antes descrita para su consumo.

TERCERO.-El agente de la policía nacional número NUM005 manifestó en el juicio como vio a Germán entregar dinero al acusado, después éste se marchó a Sanlucar y aparcó el coche junto a una casa ubicada en la zona conocida como la Cruz de Mayo, conocida porque allí se produce venta de sustancias estupefacientes y como después de salir de la casa el acusado se dirigió a Cádiz y al llegar a la Plaza de los Balbos entregó a Germán la sustancia que se describe en el antecedente de hechos probados. No hubo duda de esa entrega porque dicho agente lo vio, y el testigo Germán no niega tener dicha sustancia en su poder aunque manifiesta que no la ha adquirido del acusado.

Se señala por la defensa que debe dictarse un pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo pues existen discrepancias entre lo expresado en el atestado y lo manifestado por el referido testigo en el juicio, el agente nº NUM005 acerca de que fue lo que verdaderamente se intervino a Germán el día 8 de noviembre de 2013, pues en el acta de aprehensión obrante al folio 18 de las actuaciones, se hace constar que esa aprehensión ocurrió el día 7/10/2013. Preguntado este testigo en el juicio acerca de esa discrepancia manifestó que debió ser un error, que la aprehensión ocurrió el día 8/11/2013. Entendemos que efectivamente esa fecha que consta en el acta de aprehensión es errónea y que los hechos ocurrieron el dia 8 de noviembre por lo siguiente. Desde el primer momento cuando se elabora el atestado se dice que esta aprehensión se produjo el día 8 de noviembre y que el agente que lo vio fue el nº NUM005 . Ya que este acta unicamente fue firmado por este agente, hubiera bastado si se hubiere percatado del error que hubiera rehecho el acta para poner la fecha correcta, pero no lo hizo porque no se dio cuenta de que había cometido ese error. La hora que se hace constar en el atestado y la del acta de aprehensión coinciden. Pero es que Germán cuando declara en el juzgado el día 13 de noviembre de 2013 manifiesta que 'es cierto que el viernes pasado la policía incoó un acta de denuncia por tenencia de estupefaciente en la vía pública que que fue sorprendido con una gramo de heroína', y el día 8 de noviembre de 2013 era viernes. Pero es que además el agente nº NUM008 que fue el que entregó al droga en sanidad, dijo en el juicio que los datos los tomaba de las diligencias y él puso como fecha de aprehensión el ocho de noviembre y que le parecía muy raro que si la droga se hubiera aprehendido en el mes de octubre, se enviara en noviembre, porque las entregas se producen en las dependencias de sanidad unas tres veces al mes y si la elaboración del atestado de demoraba enviaban la droga a sanidad y les decían después el número del juzgado al que habida correspondido el atestado par que les enviaran a ellos directamente el resultado del análisis.

Ademas de ello los otros agentes que declararon en el juicio los números NUM006 y NUM007 manifestaron como el día ocho de noviembre de 2013 vieron al acusado en la plaza de los Balbo que recogía dinero de personas con apariencia de toxicómanos y que luego se marchaba en su coche a la localidad de Sanlucar de Barrameda a la zona de la Cruz de mayo donde se conoce como ser un punto de venta de sustancias estupefacientes.

Por ello entendemos que la inferencia lógica de la entrega de la sustancia estupefaciente referida por parte del acusado a Germán era que se trataba de heroina para el consumo de éste tras haberla adquirido el acusado en Sanlúcar de Barrameda y por ello había antes recaudado dinero previamente. Conducta ésta, la de entrega de droga a una persona para su consumo, incardinada en el artículo 368 del Código Penal al suponer promover, favorecer y facilitar el consumo de drogas.

La explicación que da el acusado de la recepción del dinero, es que montaba en su coche a la otra persona también investigada en esta causa a cambio de que pagara la gasolina para ir a Sanlucar y que cada uno se compraba lo suyo lo que no empece para que también le entregara a Germán la que él habia adquirido en Sanlucar pues Germán no montó en su coche. Ello ha resultado acreditado a través de los testimonios de los agentes de policía que comparecieron al juicio que manifestaron como el acusado recogía dinero de varias personas con aspecto de toxicómanos, pero no han dicho que éstos se montaran en su coche y se fueran también con él a Sanlucar, lo que hacía el acusado y la persona que también fue imputada inicialmente en esta causa.

Consideramos que concurre la circunstancia de ser el hecho de menor entidad prevista en el párrafo 2º del 368 del Código Penal atendidas la mínima cantidad de droga entregada, una sóla papelina de heroína de 0,098 gramos, entrega que no consta se hubiera producido en otras ocasiones.

CUARTO.-Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica del art. 21.7 en relación con el 20.2 y 21.1 de actuar el acusado con las capacidades volitivas afectadas a causa de su adicción a las drogas de larga duración en el tiempo, alrededor de veinticinco años según resulta de los dictámenes periciales.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1262/2011 de 18 Nov. 2011, Rec. 217/2011 ha señalado a este respecto 'que la eximente incompleta de drogadicción precisa que se acredite una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística del autor, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad; o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( SSTS 672/2007, de 19-7 (LA LEY 79330/2007); 742/2007, de 26-9 (LA LEY 154073/2007); 713/2008, de 13-11 (LA LEY 169570/2008); y 665/2009, de 24-6)'.

Las circunstancias acreditadas en el caso concreto no permiten, atendiendo a los criterios que se acaban de exponer en el párrafo anterior, apreciar una eximente incompleta de drogadicción, pues se está ante un supuesto en el que solo figura como dato objetivo que el acusado padece una dilatada e intensa adicción a opiáceos en tratamiento con antagonistas. No consta sin embargo, en modo alguno cuál era su estado psíquico en la fecha de la ejecución de los hechos pues las tomas de muestras de su pelo que arrojaban el consumo de estas sustancias se hicieron en una fecha posterior y también se refieren a un consumo posterior a haber ocurrido los hechos enjuiciados.

Solo se ha probado que el acusado es adicto a opiáceos desde hace unos años, circunstancia que afecta a su personalidad, deformándola, y aminora, aunque no de forma grave, sus facultades volitivas. A tenor de lo cual, lo correcto es apreciar una atenuante analógica de drogadicción ( art. 21.6º , en relación con el art. 21.1 ª y 20.2º del C. Penal ), fundamentada sustancialmente en esa dependencia durante un periodo dilatado de tiempo, dentro del que queda comprendida la fecha de los hechos delictivos, y ponderándose también el grado de afectación que ello supone en su personalidad y en el nivel de reducción de la capacidad volitiva en relación con las conductas vinculadas a la obtención de la sustancia para satisfacer la adicción.

En la causa constan el dictamen del médico forense que señala que el acusado cumple criterios para ser considerado como abuso a sustancias estupefacientes conforme a los criterios del DSM IV (Clasificación internacional de trastornos mentales) y que ha presentado trastornos de conducta secundariamente al consumo de sustancias estupefacientes, cocaína, heroína y metadona. Ha sido además consumidor de estas sustancias al menos un mes antes a la toma de la muestra de los cabellos tal como se desprende el análisis efectuado. Aunque no presenta deterioro mental que le limite la capacidad de entender y comprender, si tiene puede decirse un deterioro en sus capacidad de actuación derivado del consumo de sustancias estupefacientes.

Los dictámenes de la trabajadora social Tomasa y del psicólogo Sixto ponen de manifiesto que el acusado ha realizado distintos tratamientos para atender sus problemas derivados del consumo de drogas desde 1992. Que desde entonces ha realizado diversos tratamientos con evolución irregular, consiguiendo la abstinencia en periodo de tiempo muy pequeño señalando que se encuentra en una fase en que su objetivo es minimizar el riesgo, es decir, conseguir que consuma lo menos posible y que no abandone el tratamiento, pero que tiene dificultades para conseguir los objetivos derivados del tratamiento de sus adicciones.

Es por ello que creemos que el acusado tiene sus facultades volitivas levemente alteradas por la adiccion a las drogas que padece que no logra controlar y el delito que comete y por el que le condenamos, es ejemplo de ello. No se trata de una operación a gran escala para enriquecerse, sino de una operación de menudeo con escasas ganancias que unicamente le procura sustentar su adición.

Además concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia pues al cometer los hechos por los que condenamos a Rodrigo ya había sido condenado en sentencia de 02/04/2013 firme el 18 de abril de 2013 por un delito contra la salud pública cometido el 02/09/2011.

QUINTO.-Con arreglo a lo establecido en el art. 109 del Código Penal toda persona condenada ha de satisfacer también las costas procesales.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

Que condenamos al acusado Rodrigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria 30 días de privación de libertad en caso de impago y pago de las costas procesales

Se decreta el comiso de las sustancia intervenida a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que la imponemos abónesele el tiempo que hubiera cumplido de prisión provisional por esa causa

Acredítese la solvencia del acusad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo , para cuya preparación las partes tienen un plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llevese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original en el legajo de sentencias de este Tribunal .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.