Sentencia Penal Nº 91/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 159/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 159/2015

Procedimiento Abreviado nº 131/2014 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada-

JUZGADO DE LO PENAL nº TRES de GRANADA (Juicio Oral nº 340/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 91/2016-

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes.- Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciséis.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 131/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cincoe Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Tres de Granada, Juicio Oral número 340/2014 de dicho Juzgado, por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Humberto , representado por la Procuradora Sra. Myriam Iglesias Linde y defendido por la Letrado Sra. Inmaculada Ruiz Monge, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Que sobre las 01Ž30 horas del día 12 de noviembre de 2011, el acusado Humberto , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 4 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo en la causa nº 370/2008 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años de prisión, actuando con ánimo de ilícito beneficio económico, tras forzar la puerta superior de entrada penetró en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Iznalloz, propiedad de Ariadna , donde se apoderó de diversos efectos y rompió el cristal de una corredera, si bien, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando salía de la vivienda por la terraza situada en la parte superior, saltando al tejado de una vivienda contigua, llegando a ser detenido y recuperados los objetos sustraídos.

No se han tasado pericialmente los daños causados en la puerta y en la corredera de la vivienda.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que CONDENO a Humberto , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a Ariadna en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en la puerta y en la ventana corredera de su vivienda '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Humberto .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente:

' Que sobre las 01Ž30 horas del día 12 de noviembre de 2011, el acusado Humberto , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 4 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo en la causa nº 370/2008 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años de prisión, actuando con ánimo de ilícito beneficio económico, tras forzar la puerta superior de entrada penetró en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Iznalloz, propiedad de Ariadna , y rompió el cristal de una corredera, si bien, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando salía de la vivienda por la terraza situada en la parte superior, saltando al tejado de una vivienda contigua. No llegó a apoderó de efectos. No se han tasado pericialmente los daños causados en la puerta y en la corredera de la vivienda .'.-.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado, ahora recurrente, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, a la pena de nueve meses de prisión.

Estima la sentencia apelada acreditado el hecho imputado tras la valoración de las pruebas practicadas en la instancia. Parte el Juzgador de la negación de los hechos por el acusado, cuya versión no resulta creíble. Tanto en la instrucción como en el plenario ofrece una versión exculpatoria inasumible: aduce que al tiempo de los hechos trabajaba en esa vivienda y en otras, cambiando puertas y ventanas, contratado por unos peruanos pero, sin embargo, en modo alguno ha acreditado tal coartada ni tampoco consta que en la vivienda hubiera material de obra; también afirma que como por la noche entraron a robar estaba allí para echar un vistazo y que saltó a la terraza para dar un vistazo a la casa sin que resulte lógico ni haya acreditado razón alguna para que se encontrara en la vivienda a las 01Ž30 horas de la madrugada; también afirma que no sabe quién llevó los objetos que había en la terraza. Tales alegaciones meramente exculpatorias han quedado desvirtuadas por las pruebas de cargo practicadas en las presentes actuaciones. En este sentido el agente de la Guardia Civil nº NUM001 manifiesta que fueron requeridos y se personó en el lugar, que escucharon ruidos del interior de la vivienda y vieron al acusado cuando salía de una ventana con objetos sustraídos del interior de la vivienda, que no vio material de estar haciéndose obras, que el acusado salió por una ventana de cristal, llevaba los objetos y procedieron a su detención; en igual sentido el agente de la Guardia Civil nº NUM002 manifiesta que intervino a requerimiento de la central, que se escuchaban ruidos dentro de la vivienda, que se subió a un tejado y vio al acusado salir de dentro de la vivienda con una manta echada a la espalda con objetos y salió corriendo, que la ventana por donde salió estaba forzada y que en la vivienda no se estaba realizando obras; finalmente, el agente nº NUM003 ratificó la inspección ocular donde consta que el acceso para realizar el robo fue por la parte superior de la vivienda encontrándose forzada la cerradura de la puerta superior de la vivienda, constando asimismo rota la ventana del cuarto de aseo en terraza superior, indicando el agentes que había enseres, libros, objetos personales.

Por tanto, la prueba practicada ha de llevar de forma inequívoca a la conclusión condenatoria que ya se anticipó pareciendo que no resulta atentatorio a las reglas de la lógica concluir en la autoría y culpabilidad del acusado en los términos ya establecidos, más bien lo resultaría la conclusión contraria.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la representación del condenado en la instancia. En primer lugar, sostiene el recurso que se ha vulnerado el principio acusatorio por extralimitación en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal de los hechos objeto de imputación establecidos en el no impugnado auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. En concreto, la denuncia que sustenta el motivo se contrae a que en el citado auto, de fecha 2 de julio de 2.014 (folios123 a 125) se sitúan los hechos constitutivos del robo en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Iznalloz, en tanto que en el escrito acusatorio se afirma que la vivienda afectada por el despojo patrimonial es la del número quincede la citada calle. Sostiene el motivo que tal circunstancia le ha producido indefensión.

El motivo no será estimado. No basta la mera invocación del supuesto quebranto sustentada en tan endeble motivo como la errónea determinación del número donde se ubica la vivienda en que se produjo el intento de robo, para considerar que de una mención equivocada en el auto de incoación de procedimiento abreviado se deriva una efectiva indefensión, es decir, que por ello el acusado no ha podido defenderse de la imputación. El motivo parece querer obtener provecho procesal de lo que a todas luces aparece como un error arrastrado de la inicial mención en la diligencia de exposición del atestado -folio 2-, y subsanado posteriormente en la fase de instrucción (declaración de la Sra. María Rosario , inicialmente considerada, también por error, titular de la vivienda -folio 104-). El propio Ministerio Fiscal intentó rectificar tal error en sus conclusiones definitivas.

Recordemos que el TS, en numerosas resoluciones (podemos citar, entre las últimas, la STS de 28 de octubre de 2.015 ), ha venido entendiendo que el principio acusatorio se asienta en tres pilares básicos:

a) El Tribunal a quo queda vinculado a los hechos integrantes de la acusación sin introducir otros distintos, pues en ese caso se produciría indefensión.

b) Existe una vinculación del Tribunal a la calificación jurídica que efectúa la acusación.

c) Vinculación en el ámbito punitivo constituida por la imposibilidad de imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones.

A ello hay que añadir dos puntualizaciones:

1) El Tribunal Constitucional proclama que no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos claros que no sean absolutamente vagos e imprecisos ( S.T.C. 299/2006 de 23 de octubre , con invocación entre otros de las 87/2001 de 2 de abril y la 33/2003 de 13 de febrero ).

2) A su vez esta Sala Segunda ha declarado de forma reiterada que no hay vulneración del principio acusatorio, si el Tribunal se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio de las acusaciones, sin que ello suponga la introducción de hechos nuevos.

El motivo no puede ser acogido. La vivienda no es solo identificable por el número asignado en el callejero municipal, sino por otros datos, y entre ellos por su titularidad, y por ser sobre dicha vivienda, cualquiera que fuese su número, sobre la que se realizó la inspección ocular y el informe que obran en el atestado.

TERCERO.- Se aduce, en segundo lugar, la falta de motivación de la sentencia ( ausencia total de la motivación de la sentencia). El motivo, tras una genérica cita jurisprudencial sobre el deber de motivar las resoluciones judiciales, se limita a decir (sin motivación) que no se permite a esta parte conocer las razones por las que no se ha tenido por acreditado unos hechos-sic-... limitándose a contra argumentar la versión de mi patrocinado.

Pese a la extensión del motivo, en buena medida atribuible a la referencia jurisprudencial sobre tal deber de motivación, la denuncia de su ausencia es a su vez sumamente genérica, y no aparece contrastada con la lectura de la resolución, que por el contrario alude con detalle a los distintos elementos de convicción obtenidos por las pruebas practicadas, expresando las razones por las que la versión del acusado, que analiza profusamente, no le parece al Juzgador digna del menor crédito, en tanto que las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil examinados en la vista oral, que han ratificado el atestado, la inspección ocular y el reportaje fotográfico que en aquel figura, permiten considerar debidamente acreditado el hecho.

CUARTO.- En tercer lugar, y de nuevo precedido por una tan extensa como genérica cita doctrinal sobre el derecho a la presunción de inocencia, la función comprobadora del órgano de la apelación o la naturaleza y caracteres de la prueba indiciaria, sostiene que no se ha acreditado el empleo de fuerza típica por parte del acusado, esto es, el forzamiento de la puerta superior de entradade la vivienda, y que tampoco se ha acreditado la ajenidad de la cosa o la falta de consentimiento.En relación con lo primero, el recurso sostiene que tan solo puede estimarse acreditado, por las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil, un escalamiento de salida, o de huida de la casa. En cuanto a lo segundo, se alude a que la titular de la vivienda, la británica Ariadna , no ha prestado declaración, no ha comparecido al juicio, no ha reconocido como suyos los efectos.

Tampoco el presente motivo, en su primera parte, merecerá mejor suerte. Los agentes no solo apreciaron el escalamiento de salida, sino que comprobaron que el único modo de acceso a la vivienda se produjo mediante el forzamiento de la cerradura de la puerta superior de entrada (de las dos que tiene la vivienda). Dicho ejercicio de fuerza fue constatado por los funcionarios policiales en la inspección ocular realizada.

En cuanto a lo segundo, el motivo será parcialmente estimado. Cierto es que la propietaria de la vivienda, la ciudadana británica Ariadna , no ha sido examinada en el plenario. No compareció al mismo por encontrarse en su país y resultarle sumamente gravoso el desplazamiento. Remitió una carta al Juzgado de instrucción en la que, además de excusar su ausencia, ponía en duda que los efectos descritos como apoderados por el acusado fuesen suyos; en otros términos, cuestionó que fuesen objetos que se encontraban en su vivienda (folio 198). Pero aunque los objetos descritos en el atestado (folio 8) no pertenezcan, en todo o en parte, a la titular de la vivienda, ha sido condenado el acusado como autor de un delito intentado, para el que tan solo resulta preciso que la voluntad del autor al entrar en la casa mediante fuerza fuese la de apoderarse de objetos valiosos, aun cuando no lograse el apoderamiento de ninguno (supuesto de tentativa inacabada). Pero las manifestaciones de la Sra. Ariadna en el referido escrito permiten cuestionar que los objetos reseñados en el folio 8 le perteneciesen, y por tanto, que el acusado intentase sustraerlos del interior de dicha vivienda, abriendo paso a la hipótesis de que hubiera podido apoderarse de ellos en otro lugar. Estimamos en consecuencia que, en tal supuesto, nos encontraríamos con un caso de tentativa inacabada merecedor de una rebaja de la pena en dos grados, tal y como se expondrá.

QUINTO.- En cuarto lugar, el recurso cuestiona la apreciación de la agravante de reincidencia, toda vez que no consta la fecha de la extinción de la responsabilidad penal por la anterior condena que la sentencia ha considerado computable a los efectos de tal agravante. La anterior condena dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Toledo que es tomada en consideración a los efectos de la agravante, fue declarada firme con fecha 4 de diciembre de 2.008. Fue condenado entonces, como autor de un delito de robo con violencia, a pena de dos años de prisión. El presente hecho delictivo se cometió el 12 de noviembre de 2.011. El plazo de prescripción de la responsabilidad penal por el antecedente referido es de tres años. Dicho plazo no había transcurrido entre la fecha de firmeza de la sentencia y la fecha de comisión del hecho delictivo, de manera que aun cuando se considerase que a la fecha de la firmeza de la sentencia ya se había cumplido la pena (por abono de la supuesta privación de libertad preventiva en aquella causa), computado el indicado plazo de tres años desde tal fecha, el antecedente no podría considerarse cancelable a la fecha de comisión del presente hecho delictivo. En otros términos, era computable a efectos de reincidencia.

SEXTO.- En el último de los motivos se cuestiona la inaplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción. En relación con la primera, el recurso sostiene que es excesivo e injustificado, dada la sencillez del hecho, el transcurso de más de cuatro añosentre el hecho y su enjuiciamiento. La segunda solicitud se asienta en la grave politoxicomanía de larga evoluciónque padece el acusado, según manifestó al médico forense.

SÉPTIMO.- Respecto a la primera petición, debe señalarse que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ( STS 563/2010, de 7 de junio ).

La atenuante de dilaciones indebidas ha sido recogida expresamente en el Código Penal en el número 6º del artículo 21 tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, determinando como supuesto fáctico de su apreciación, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La propia dicción del artículo se refiere a un retraso de cierta entidad que sea injustificable. La apreciación de la atenuante muy cualificada requiere, por su propia naturaleza, que las dilaciones desborden la calificación de extraordinaria y no respondan a la complejidad de la causa.

En el presente caso, se comete el delito en noviembre de 2.011 y ha sido juzgado en marzo de 2.015, unos tres años y medio después. Se trata de hechos que no revisten una singular complejidad en la instrucción. No obstante, resultó difícil la identificación de la propietaria de la vivienda, pues inicialmente la Guardia Civil, por informaciones de otro vecino (al parecer, amigo de la misma nacionalidad), identificó (y luego se revelería que erróneamente) a la Sra. María Rosario como titular de la casa, de quien se manifestó que vendría a España en agosto (folio 56). Ya en noviembre de 2.012, y a instancias del Ministerio Fiscal, se interesó su citación para que declarase y fuese instruida de su derecho como perjudicada (folio 63). En diciembre de 2.012 la Guardia Civil dio cuenta de su citación y facilitó un domicilio de dicha señora en Somerset, Inglaterra (folio 69). En enero de 2.013 se libró una primera solicitud de cooperación judicial internacional a Reino Unido con ese fin (folios 70 a 76). Esta necesidad de practicar actuaciones con solicitud de cooperación judicial internacional ha demorado la normal tramitación de la causa. En concreto, el ofrecimiento de acciones a realizar a la perjudicada, ciudadana británica titular de la vivienda y residente en Reino Unido, que además dio como resultado que la citada Doña. María Rosario manifestó no ser la titular de la vivienda, y refirió que lo era su compatriota Doña. Ariadna . A la vista de dicha manifestación, el Juzgado, ya en septiembre de 2013, encomendó a la Guardia Civil la aclaración sobre la titularidad de la casa (folio 107). La Guardia civil intenta infructuosamente la citación de la Sra. Ariadna , por no residir en España y no conocer su concreto domicilio en Inglaterra (folio 114). Se solicita tal información a través de Interpol, y ya en 2.014 se logra averiguar un domicilio de ésta en Somerset (folio 123). Con tal información se cierra la instrucción y se dicta, ya en julio de 2.014, el auto de incoación de procedimiento abreviado (folios 123 a 125), y tras la formulación por el Ministerio Fiscal de escrito de calificación provisional (folios 135 a 137), en agosto del mismo año se acuerda la apertura del juicio oral (folios 138 a 140). En septiembre de 2014 se presenta escrito de defensa (folios 156 a 158), en el que no se invoca esta atenuante; y se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal (folio 155). Corresponde el enjuiciamiento por turno de reparto al Juzgado de lo Penal número tres y por éste se acuerda, en octubre de 2.014, el señalamiento del juicio para el 10 de febrero de 2.015 (folio 166), no celebrándose en esa fecha por incomparecencia del acusado (folio 193) y siendo finalmente el 27 de marzo cuando tuvo lugar (folio 223).

El recurso se limita a sustentar la atenuante en que la duración del proceso es superior a cuatro años. No ofrece el recurrente un examen del curso procesal de los autos como el que aquí hemos descrito, y que nos permite concluir que, a pesar de que en efecto entre los hechos y su enjuiciamiento transcurren unos tres años y medio, no se han producido relevantes situaciones de paralización procesal o de dilaciones que no encuentren debida explicación en la singularidad del caso, a saber, en la necesidad de haber recabado auxilio judicial internacional que ha precisado de la práctica de actuaciones procesales por un tiempo superior al previsible en el caso de no haber resultado necesarias aquellas actuaciones en otro país. Estimamos en consecuencia que no ha existido una o varias dilaciones extraordinarias e injustificadas en el devenir procesal de la causa que justifiquen la apreciación de la atenuante.

OCTAVO.- Por lo que concierne a la solicitada atenuante de drogadicción, no cuenta con más apoyo fáctico que la propia manifestación del acusado. El informe médico forense es puramente referencial (folios 46 y 47), y en su conclusión segunda el forense estima que en el momento de la exploración, el mismo día de los hechos, no presentaba signos ni síntomas compatibles con un cuadro de deprivación o síndrome de abstinencia. En tales circunstancias, no puede considerarse debidamente acreditado que la comisión del hecho delictivo estuviese relacionado, o fuese a causa de su adicción a drogas.

NOVENO.- En consecuencia, tan solo podemos considerar, con relevantes efectos en la pena impuesta, que la tentativa de delito fue inacabada, y que procede la rebaja en dos grados de la pena del tipo básico. Concurriendo la agravante de reincidencia, se señala la pena de cinco meses de prisión por los hechos.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Myriam Iglesias Linde, en nombre y representación de Humberto , debemos revocarla sentencia recurrida dictada en la presente causa en el único sentido de imponer, por el delito de robo con fuerza en grado de tentativa por el que fue condenado el recurrente en la primera instancia, la pena de cinco meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.