Sentencia Penal Nº 91/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1172/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0026535

Procedimiento Abreviado PAB 1172/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 133/2010

Ponente:MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 91/2016

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

/

En Madrid, a 29 de marzo de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento Abreviado núm. 133/2010 del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid seguido contra don Nicolas y don Jose Daniel por delito de apropiación indebida.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Olga Herranz Sanz; como acusación particular don Avelino por la sociedad musical Armonía y don Justino y don Óscar Federico Fernández Bermejo por La Tienda de Campaña, S.L.; por otra, como acusados don Nicolas defendido por el Letrado don José Pastor Callejo y don Jose Daniel defendido por el Letrado don Ignacio Fajardo Fuentes; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos societarios del art. 295 y 293 del Código Penal del que son responsables, en concepto de autores, los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó la imposición de las penas, por el primer delito de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito a la pena de diez meses de multa con cuota de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas; así mismo a que indemnicen conjunta y solidariamente a ARMONÍA. S.L. en la cantidad de 892.696 euros.

La acusación particular MUSICAL ARMONÍA y don Justino , asistidos del Letrado don Avelino , modificaron las conclusiones provisionales por mantener dudas razonables acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto en el caso de don Nicolas , retirando la acusación, de modo que al no haber dirigido acusación frente a don Jose Daniel dejó de tener tal condición acusadora.

La acusación particular LA TIENDA DE CAMPAÑA, S.L. asistida del Letrado don Óscar Federico Fernández Bermejo, se adhirió a la acusación del Ministerio Fiscal.

Por la defensa de don Jose Daniel en dicho trámite procesal se solicitó la absolución y de forma alternativa la aplicación de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas.

También la defensa de don Nicolas solicitó la absolución y de forma alternativa la aplicación de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Como cuestión previa, la defensa de don Nicolas solicitó que se acordase la suspensión de la vista por la inasistencia del principal investigado, don Eduardo , hasta que el mismo sea habido, adhiriéndose a dicha pretensión la defensa del coacusado compareciente y oponiéndose a la misma el Ministerio Fiscal y la acusación particular LA TIENDA DE CAMPAÑA, S.L., no pronunciándose la acusación particular MUSICAL ARMONÍA y don Justino , estando a lo que la Sala decida.

Tal cuestión fue rechazada en el plenario de forma motivada. Pues de lo actuado constaba acreditado (al folio 450) que se había acordado en Auto de 28 de junio de 2013 la busca y presentación de don Eduardo y, tras resultar infructuosas las gestiones en tal sentido, por Auto de 28 de julio de 2013 fue el mismo declarado en rebeldía, acordándose la comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes insertándose requisitorias. Así de conformidad con lo prevenido en el art. 842 de la LECrim ., que establece que si fueren dos o más los procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás, lo cual se había producido en el presente supuesto.

El 7 de octubre de 2008 se constituyó la sociedad BOS PRODUCTION S.L. por don Justino , SESLIST, S.L., FESTIVAL CLÁSICA, S.L., y MERRICK ARAN PRODUCTIONS, S.L. con el objeto de organizar y promocionar todo tipo de actividades y espectáculos musicales.

BOS PRODUCTION, S.L. suscribió con CAJAMAR un contrato por el que ésta hacía entrega de 1.940.000 euros más IVA, para organizar un ciclo de conciertos de música clásica a desarrollar en Almería, Murcia, Málaga y Valladolid entre abril y noviembre de 2009.

BOS PRODUCTION, S.L. encomendó la organización de cuatro de los referidos conciertos a la SOCIEDAD MUSICAL ARMONÍA S.L., cuyo administrador era a su vez socio de la primera, don Justino , que para el cumplimiento de lo acordado, contrató, a su vez, con prestigiosas orquestas (dos con la Filarmónica de Moscú, otro con el tenor don Gines y otro con la Filarmónica de la Scala de Milan), dichos conciertos se llevaron a cabo. También BOS PRODUCTION, S.L. encomendó otros 13 conciertos que tendrían lugar entre septiembre de 2009 y mayo de 2010 por un precio global de 549.000 euros. Dada la relación de don Justino con la mercantil BOS PRODUCTION, S.L., de la que era socio, no exigió garantías para el cumplimiento de lo acordado, asumiendo compromisos de pago y cumpliendo parcialmente algunos de ellos en la confianza de que a su vez se cumplirían las obligaciones pactadas con la mercantil BOS PRODUCTION, S.L. con el dinero aportado por CAJAMAR con dicha finalidad.

BOS PRODUCTION no ha abonado a SOCIEDAD MUSICAL ARMONÍA, S.L. las cantidades pactadas, dejando a deber una importante cantidad de dinero que no ha sido determinada. Como consecuencia de ello la citada sociedad tuvo que suspender la actividad.

No se ha probado que el acusado don Jose Daniel , ordenase una o varias transferencias en el mes de junio de 2009 de la cuenta de BOS PRODUCTION, S.L. a la de MERRICK ARAN, PRODUCTIONS, S.L. por una cantidad cercana a 800.000 euros por mandato de una tercera persona que no ha sido juzgada.

Tampoco que hubiera participado en dicho vaciamiento patrimonial el otro acusado, don Nicolas como representante de la mercantil MERRICK ARAN, PRODUCTIONS, S.L.

Del mismo modo no se ha probado que los acusados don Nicolas y don Jose Daniel actuasen para que el contrato firmado después entre LA TIENDA DE CAMPAÑA, S.L. y la mercantil MERRICK ARAN, S.L. en relación a la programación de conciertos entre febrero y diciembre de 2010, resultase frustrado perjudicando a aquella mercantil en las cantidades que reclama.

Fundamentos

PRIMERO. -No hace falta recordar que en este orden jurisdiccional penal la carga de la prueba corresponde a las acusaciones.

Respecto del delito societario de administración desleal en la forma de distracción de dinero del art. 295 del Código Penal , que después de la reforma LO 1/2015, de 30 de marzo, pasaría a ser el previsto en el art. 252 con algunos matices, tiene razón la defensa cuando mantiene que la prueba practicada en el plenario no es bastante, pues no se ha acreditado que tal apropiación o distracción de dinero por un montante de 800.000 euros u otro distinto, se haya producido, ni la forma en que supuestamente se habría llevado a cabo tal distracción de dinero y menos aún la participación de los acusados don Nicolas y don Jose Daniel .

En definitiva la acusación se funda en que los acusados habrían colaborado en la distracción del dinero que la mercantil BOS PRODUCTION, S.L. tenía en su cuenta para afrontar el pago de unos ciclos de conciertos según los compromisos adquiridos con las mercantiles que han ejercitado la acusación particular (a su vez socias de la primera mercantil), en una cantidad, en el primer caso de unos 800.000 euros, y en el otro originando un perjuicio superior a 80.000 euros.

En efecto, la prueba de tales disposiciones se ha limitado a un listado de movimientos bancarios de la cuenta de Cajamar (al folio 135) entre los que aparece uno a favor de la entidad MERRICK ARAN (concretamente uno el 12 de junio de 2006 por 60.000 euros constando únicamente que se trata de una transferencia) sin que conste el beneficiario en otras transferencias distintas y por tanto el destino de éstas.

Tampoco se ha acreditado la identidad de la persona que autorizó las transferencias, ni la forma en que se ordenaron (a través de internet, en ventanilla...), ni siquiera a través de la entidad bancaria se ha recabado documental acreditativa de las órdenes ni la identidad de las personas autorizadas al efecto.

Por otro lado, no se corresponde el montante de la defraudación con dichos movimientos de cuenta, ni se acredita o infiere que las distintas transferencias que se reflejan en el listado carezcan de causa, al no constar el destino del dinero, por lo que no puede descartarse ante tal vacío probatorio que no haya servido para sufragar gastos necesarios, como alega la defensa. Por tanto, el listado en sí mismo, sin el apoyo de una prueba pericial, o testificales o documentales por las que se pueda conocer el curso del dinero, es insuficiente para atribuir conducta alguna a los acusados.

De modo que al no haberse probado el hecho nuclear de las acusaciones, como es la distracción o apoderamiento del dinero, difícilmente puede considerarse probado, como pretende el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que el acusado don Jose Daniel 'transfirió por su cuenta a Merrick Aran Productions, S.L. una cantidad cercana a 800.000 euros'.

Las testificales practicadas en el plenario de los socios de la mercantil BOS PRODUCTION, S.L., han coincidido en el hecho de que en la reunión mantenida en Valladolid entre los socios, un tercero que no ha sido juzgado en esta causa, habría reconocido haberse llevado ese importe y prometido restituirlo, si bien tales testimonios no bastan para acreditar su realidad, ni menos aún como para atribuirle a los acusados la participación directa o indirecta en tales hechos.

En efecto, al ser preguntado en el plenario el acusado don Jose Daniel si es cierto que había transferido a Merrick Aran S.L. la cantidad de 800.000 euros, contestó que no, que era imposible porque nunca tuvo esa cantidad, que el contrato con CAJAMAR se cumplió por plazos. Alega que la mercantil contrató con el despacho ALECO ABOGADOS la gestión económica. Que es cierto que puede haber pagos de BOS PRODUCTION S.L. a MERRICK ARAN pero no por ello son injustificados y, a modo de ejemplo, alega que ésta última pagó un estand en el Open de Tenis de Madrid, a cargo de la anterior, por lo que tal importe le debía ser restituido. Alega que lo que se adeuda al Sr. Justino es la cantidad que le ofreció la persona que no ha podido ser juzgada que no cumplió con el acuerdo pactado entre ellos, muy inferior a lo reclamado.

Don Nicolas , alegó que había sido el dueño de MERRICK ARAN hasta que se la vendió a la persona que no ha sido juzgada si bien no accedió al Registro Mercanti por no tener NIE, figurando el comprador, figurando el declarante.

El testigo don Luis Angel , manifestó que la persona que no ha podido ser juzgada les había engañado a todos aparentando ser millonario y era quien tomaba las decisiones y en una junta celebrada en Valladolid dicha persona les habría reconocido haberse llevado 800.000 euros de la mercantil jurando que los repondría.

Don Justino manifestó que la persona que no ha sido juzgada dijo que hasta que no se necesitase el dinero era absurdo tenerlo paralizado, por lo que iba a invertirlo unos meses para obtener provecho, prometiendo devolverlo después, y ellos no podían decir nada, pues era esa persona era la que había conseguido el dinero y tenía en la práctica la mayoría de las participaciones.

Don Basilio , manifestó que formaba parte de la mercantil a través de LA TIENDA DE CAMPAÑA, S.L., en la que se habría reconocido por la persona que no ha sido juzgada haberse llevado dinero y se comprometió a pagar y que los 83.974 euros que reclama es por facturas impagadas.

Por la representante de la entidad CAJAMAR, doña Regina , se manifestó que todas las negociaciones del contrato se llevaron por la persona que no ha sido juzgada si bien el contrato lo firmó en nombre de BOS PRODUCTION, S.L. don Jose Daniel .

Por don Laureano , director del Festival de Santander, manifestó que la empresa de don Justino , SOCIEDAD MUSICAL ARMONÍA S.L., que era reputada en el sector, ha desaparecido.

También la testigo doña Eugenia , empleada de la referida mercantil SOCIEDAD MUSICAL ARMONÍA S.L., manifestó que ésta tuvo que cerrar consecuencia de estos hechos.

Por lo tanto, la prueba personal referida tampoco puede ser considerada bastante como para considerar mínimamente acreditada la participación de los acusados en el delito imputado, lo que hace innecesario el análisis de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas alegadas por las defensas de los acusados.

Tampoco resulta necesario adentrarnos en el examen de la objeción planteada por el Letrado de don Nicolas , en cuanto a la falta de identidad entre el antiguo art. 295 Código Penal , vigente en el momento de los hechos, suprimido el primero de julio de 2015, con la entrada en vigor de la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, y la redacción del art. 252 actual y si ese nuevo orden sistemático a que parece responder la reforma según la Exposición de Motivos de la citada ley orgánica, pudiera generar indefensión en los acusados que venían a defenderse de acusaciones por delitos societarios, aunque parece que difícilmente habría de prosperar dicha queja pues basta con leer la querella iniciadora de la litis para comprobar que se ejercitó por la acusación particular, desde el principio, la acción penal por delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal y no sólo por delito societario, como tampoco puede compartirse que el art. 295 no fuera tratado como delito de contenido patrimonial por la jurisprudencia.

Tampoco es preciso analizar la legitimación de las acusaciones particulares que se dice actúan más como perjudicados a través de las sociedades contratantes con BOS PRODUCTION, S.L. que como socios de ésta última, pues aunque reúnen ambas condiciones, el perjuicio lo habrían sufrido en cuanto las sociedades a las que representan fueron terceros contratantes. Lo único respecto de éstas es que no se aprecia temeridad alguna en su actuación, coincidiendo en parte con el Ministerio Fiscal, lo que no les hace merecedoras de la imposición de costas.

Por otro lado, tampoco se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en lo que se refiere al delito previsto y penado entonces y ahora en el art. 293 Código Penal , por el que se castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, pues ninguna prueba se ha desplegado en tal sentido y ni siquiera se ha concretado por las acusaciones la conducta con encaje en dicho tipo penal.

Ciertamente se ha controvertido la existencia real de la junta de 30 de septiembre, pero se ha afirmado por el testigo don Justino que ejercía la acusación particular, que considera que tal junta no habría de tener valor alguno. En cuanto a las demás, alega que se reunían los socios fijando la siguiente convocatoria en reuniones informales pero se tenía como un uso admitido la informalidad en la convocatoria y en la celebración, que algunos de los testigos han admitido que era de carácter semanal.

En su virtud la sentencia debe ser absolutoria por falta de pruebas bastantes a los fines de entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia, en lo que respecta a los acusados juzgados en el presente procedimiento, don Nicolas y don Jose Daniel .

SEGUNDO.-No existen razones para acordar la imposición de las costas procesales a las acusaciones, debiendo declararse de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados don Nicolas y don Jose Daniel de los delitos por los que han sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto las medidas que en su caso se hubieren adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a seis de abril de dos mil dieciséis.