Sentencia Penal Nº 91/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 55/2013 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala 55/2013

Procedimiento Abreviado nº 167/2010

Juzgado de instrucción nº 6 de Tarragona

Tribunal:

Angel Martínez Sáez (Presidente)

Antonio Fernández Mata

Maria Joana Valldepérez Machí

SENTENCIA( nº 91/2016 )

En Tarragona a once de marzo de dos mil dieciséis

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado nº 167/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, por un presunto delito de Estafa y otro de Apropiacion Indebida, en el que figura como acusado la SRA. Alejandra , asistido por el letrado Sr. Javier Gutierrez y representada por el Procurador Sr. Farre, figurando como acusación particular LA MERCANTIL VOLUMENES 2 SL y el Sr. Ildefonso , asistidos ambos por el letrado Sra. Luis Bacaria y representados por el procurador Sr. Sánchez y el Ministerio Fiscal que no formuló acusación .

Ha sido Ponente el Magistrado Antonio Fernández Mata

Antecedentes

Primero.-Las sesiones de juicio oral se desrrollaron durante los días 4 de noviembre y 10 de diciembre de 2015. Al inicio del juiciom oral por el tribunal se abrio turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna por las mismas, acordando la Sala previa petición de la defensa y al amparo del artículo 701 de la LECRIM que el acusado declarara en último lugar, es decir tras la práctica de toda la restante prueba personal.

Segundo.-Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración del acusado y de los testigos propuestos por las partes y documental admitida, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas, no formulando acusación y solicitó la absolucion de la acusada. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la condena de la acusada como autora de un delito de estafa del artículo 250.1º del C.P concurriendo las circunstancias 6 y 7ª, a la pena de 3 años de prisión así como a que indemnice a la VOLUMENES 2 SL en la cantidad de 54.515,06 euros por la inversion en el negocio aportada, el valor de los muebles depositados en el local que se valoran en 6.200 euros y los ingresos por importe de 11.540 euros imgresados en la cuenta de la acusada.

La defensa de la acusada solicitó su libre absolución.

PRIMERO.-Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 1 de septiembre de 2005, se formalizó un contrato mixto de sociedad y cuenta en participación entre Doña. Alejandra y la sociedad VOLUMENES 2 SL, representada por su administrador único Don. Ildefonso . El objeto del contrato era el interes de la Sociedad Volumenes 2 SL en participar en el negocio de restauración y hosteleria de la Sra Alejandra . Para ello se estableció que cada parte debía aportar el 50% del capital necesario para la instalación y funcionamiento del negocio, participando en el mismo porcentaje de los beneficios y perdidas del negocio. Se establece que el local en donde se pondrá en funcionamiento el negocio es aportado por la Sra. Alejandra titular del contrato de arrendamiento de dicho local situado en la calle Trinquet Nou 7/Portallet 2 bajos de la ciudad de Tarragona. A tal fin Don. Ildefonso cede de forma gratuita la marca 'El Huevo frito 2.002' para su explotación comercial a favor de la Sra. Alejandra . Se establece que la gestión del negocio se realizará por la Sra. Alejandra , si bien Volumenes 2 SL, aporta su experiencia y conocimientos de gestión empresarial. La duración del contrato se estrablece por un período de 10 años.

SEGUNDO.-No ha resultado probado que la acusada, Doña. Alejandra , en el momento de formalizar el contrato mixto de sociedad y cuenta en participación de fecha 1 de septiembre de 2005 con la mercantil VOLUMENES 2 SL, actuara de forma dolosa y mediante engaño, con la intención de que dicha sociedad entrara a formar parte del negocio de hostelería que gestionaba en la calle Trinquet Nou 7 esquina Portalet 2 bajos de Tarrahgona y, mediante engaño obtener desplazamiento patrimonial, y de este modo, estafarla

TERCERO.-En abril de 2009 la Sra. Alejandra traspaso el local donde desarrollaba la actividad de hosterleria denominado 'El Huevo Frito' situado en la calle Trinquet Nou nº 7 esquina Calle Portalet nº º2 a favor del Sr. Eladio .

CUARTO.-No consta acreditado la obtención de beneficios partibles entre los cuentaparticipes de la sociedad mixta de cuenta en particpación ni que la Sra. Alejandra hiciera suyo dinero obtenido de dicha explotación objeto del contrato de cuenta en participación. Tampoco queda acreditado que los actos de traspaso realizados por la Sra. Alejandra en relación al local de restauración denominado 'el huevo frito' cuyo nombre cedió gratuitamente Don. Ildefonso , tuviera por objeto hacer exclusivamente suyos el contenido y el precio de dicho traspaso.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados determinan la libre absolución de la acusada Doña. Alejandra del delito de estafa y apropiación indebida de los que viene siendo acusada únicamente por la acusación particular.

En el aspecto fáctico, la anterior declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

Segundo.-En primer lugar, en relación al delito de estafa la tesis de la acusación, se sustenta en afirma que el engaño precedente o concurrente se produce no en el momento incial ni simultáneo a la constitución del negocio de resturación mediante contrato mixto de sociedad y cuenta en participación, sino en el momento de tener noticia de la venta del negocio y por la falta de información en relación al trapaso. Entiende que también concurre desplazamiento patrimonial en la cantidad de 54.515,06 euros correspondiente al 50% de las facturas abonadas, además de perjuicio patrimonial consistente en no haber recibido ni cantidad alguna ni información por el traspaso del negocio. Tesis de la acusación que no se ha visto respaldada por los diferentes medios de prueba practicados en el plenario.

Para ello señalar que en la causa obra copias de los documentos que justifican los hechos probados declarados en la presente sentencia:

Así obra copia de contrato mixto de sociedad y cuenta en participación de fecha 1 de septiembre de 2005 suscrito entre Doña. Alejandra y la sociedad VOLUMENES 2 SL, reprsentada por su administrador único Don. Ildefonso . El objeto del contrato no es otro que el interés de la Sociedad Volumenes 2 SL en participar en el negocio de restauración y hosteleria de la Sra Alejandra . Para ello, cada parte aportará el 50% del capital necesario para la instalación y funcionamiento del negocio, participando en el mismo porcentaje de los beneficios y perdidas del negocio. Añaden que el local donde se pondrá en funcionamiento el negocio es aportado por la Sra. Alejandra titular del contrato de arrendamiento de dicho local situado en la calle Trinquet Nou 7/Portallet 2 bajos de Tarragona. Igualmente establece que la gestión del negocio se realizará por la Sra. Alejandra si bien Volumnes 2 SL, aporta su experiencia y conocimientos de gestión empresarial. La duración del contrato se estrablece por un periodo de 10 años.

También obra copia del contarto de cesión de marca por la que Don. Ildefonso cede de forma gratuita la marca 'EL Huevo frito 2.002' para su explotación comercial a favor de la Sra. Alejandra .

A su vez, obra en la causa la copia del contrato de reserva de trapaso entre la Sra Alejandra y Don. Eladio por el cual la primera traspasa el Resturante Huevo Frito al segundo acompañando documento ( folio 186 )

En el plenario el denunciante Don. Ildefonso manifesto que la acusada la conocia de una relación de amistad convirtiéndose en relación comercial el año 2005 mediante sucripcción contrato cuenta de participación para explotación de negocio de restauración. Continua explicando que la acusada consiguió un local cuyo contrato de alquiler estaba a su nombre. Explica que solicitó estudio a empresas de marketing y, que la expectiva del negocio era buena. Afirma que es empresario del sector de la construcción, tiene varias empresas y ha llegado a crear hasta ocho empresas sin tener ningún problema. Su actual empresa VOLUMENES 2 es una empresa de inversión, es patrimonial. Narra que empezo a desconfiar de la acusasa en el año 2006 tras la finalización de las obras al no suscribir contrato de sociedad. Afirma que no es hasta junio de 2008 que requiere a la acusada para que transmita información del negocio. Continúa explicando que el negocio desde año 2005 funciona con normalidad si bien continua pidiéndole cuentas ( los Z1 y los Z2 y facturas) a la acusada. Continúa explicando que tras tener noticia en el año 2009 del traspaso del negocio y entiende que le venden su participación es cuando se siente engañado.

Sin embargo, a juicio de la Sala, no existe constancia suficiente de dicho engaño que se aduce como desencadenante del supuesto desplazamiento patrimonial consistente en el 50% del importe de las facturas y consiguiente supuesto perjuicio también patrimonial del 50% del traspaso del negocio.

Así, mientras el Ministerio Fisal sollicta la abslolución del a acuasa la Acusación particular como hemos adelantado califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1.6 del Código Penal ( art. 250.1.7 del CP vigente en el momento de ocurrir los hechos)

En la actualidad existe ya una amplia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo que el subtipo agravado previsto en el art. 257.1.6 del Código Penal se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009 , de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1 ; 626/2002, de 11-4 ; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008 , de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005 , de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

Y la Sentencia del Tribunal Supremo nº 37/2007, de fecha 1 de febrero , concluye afirmando que al tratarse de relaciones comerciales entre dos empresas, no cabe abuso de esa credibilidad empresarial que está subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza.

En el presente caso, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que la víctima no es una persona física propiamente dicha, sino una empresa denominado VOLUMENES 2 SL, empresa patrimonial de inversiones cuyo representante legal Sr. Ildefonso reconocio en el plenartio dilatada experiencia en el sector de la construcción con la creación de hasta ocho empresas, habiéndo incluso solicitado estudio a empresa de marketing en relación al negocio de resturación que le unía con la acusada. Circunstancias todas ellas que hacen muy dudoso que pueda apreciarse la concurrencia del subtipo agravado tantas veces mencionado.

Incluso, el propio reconocimiento del denunciate del hecho que tras haber suscrito contrato de cuenta en participacion en el año 2005 con la acusada, no es hasta el año 2009 que se siente engañado por la supuesta venta su participación tras el traspaso, determina que debamos incluso descartar con contundencia la existencia de engaño que exige el tipo básico de estafa del artículo 248 del Código Penal que ha de ser simultáneo, causante y bastante como determina la jurisprudencia para acreditar la existencia del dolo penal consistente en el propósito de no cumplir. En definitiva, no existe indicio alguno de que por la acusada ejecutara acto engañoso alguno contra el denunciante Sr. Ildefonso .

Tercero.-En segundo lugar en relación al delito de apropiación indebida la Acusación Particular sostiene que la acusada se apropio indebidamente de 54.515,06 correspondiente al 50% del importe de las facturas aportadas por el denunciante en concepto de gastos originados por inversión tras suscripción con la acusada del contrato mixto de de sociedad y cuenta de particpación cuyo objeto no era otro que la puesta en marcha del negocio de restauración denominado 'El huevo frito'. Añade que en base a dicho contrato de participación el denunciante aportó a dicho negocio, mobiliario que quedó depositado en el local de restauración El huevo frito. Local y negocio que posteriormente la acusada trasposo junto a dicho mobiliario. Actuación que a juicio de la acusación debe entederse también como de apropiación indebida que valora en 6.200 euros. Finalmente también entiende que las cantidades ingresadas en la cuenta de la acusada por importe de 11.540 euros en concepto de aportaciones de capital del socio también deben ser restituidas al denunciante de lo contario estaríamos ante una nueva apropiación.

Se practicó prueba testifical del Sr. Eladio y su esposa la Sra. Debora mediante video conferencia. Explica el Sr. Eladio que suscribió contrato de traspaso del local bar 'El huevo Frito' con la acusada abonando 16.000 ó 18.000 euros de los 30.000 euros acordados. Recuerda que fue entre el año 2009 y 2011. Aclara que no abonó el resto porque el negocio carecía de terraza como figuraba en el contarato. Continúa explicando que apareció tras suscribir el contrato el Sr. Ildefonso que le dijo que el negocio también le pertenecía aportando documentación que a su juicio y por los sellos le pareció creible. Recuerda que había mobiliario que se quedó dentro que el denunciante Sr. Ildefonso reconoció como suyo. Posteriormente volvió a traspasar el negocio. No recuerda importe de comisión por intermediación en el contrato. Doña. Debora manifiesta que el contrato de traspaso era de un restaurante con terraza. Añade que abonaron únicamete el importe correspondiente al restaurante y no a la terraza porque no había. Recuerda que apareció el denunciante Sr. Ildefonso y le dijo que era dueño de la marca 'El huevo frito' y que era socio del negocio mostrándoles copia de unas escrituras. Son ambos constantes en su testimonio en determinar que abonaron a la acusada por el traspaso del restaurante 'El huevo frito' una cantidad entre 16.000 y 18.000 euros de los 30.000 acordados. Justifican el pago parcial del traspaso por el hecho de sentirse engañados engañados por el traspaso ante la creencia que también se traspasaba terraza que luego no había. También son constantes en señalar al denunciante Sr. Ildefonso como la persona que se presentó como socio del negocio sin pedirles ni exigirles por ello cantidad alguna por el traspaso ni la devolución del mobiliario que identificó como suyo.

También contamos con la declaración del Sr. Leopoldo , Arquitecto. Manifestó en el plenario que realizó las obras del restaurante 'El huevo frito'. Continua explicando que el encargo y las conversaciones las mantuvo con los dos, con el Sr. Ildefonso y la Sra. Alejandra . Tras exibirle las facturas que costan en los folios 104 y 105 las reconoce como suyas, una en concepto de proyecto de actividad y la otra de proyecto básico de ejecución de obra. Ambas facturas estaban a nombre de la Sra. Alejandra que las abono en efectivo.

Informacion que a juicio del Tribunal le permite inferir que las obras y gestiones iniciales del negocio de restauración objeto de explotación se compartían por la acusada y por la querellante.

El Sr. Carlos José declaró en el plenario a propuesta de la Acusación paticular. Explica que es amigo de ambas partes. Recuerda que a iniciativa del Sr. Ildefonso intento mediar entre éste y la Sra. Alejandra cuando la relación se deterioro. La mediación no cuajo dado que la Sra. Alejandra le dijo qiue no queria involucrarlo. Información que juicio del Tribunal no aporta rendimiento alguno al cuadro probatorio.

La Sra. Covadonga , agente de seguros, manifiesta en el plenario que la relación con la acusada es mala, no se habla con ella desde hace 7 años, antes la relacion era buena. Continúa explicando que recuerda que la acusada queria traspasar el local, quería que le mirase una documentación para saber si la podían engañar. A las aclaraciones del Tribunal señala que la documentación que le enseñaba la acusada era la que le daba a una persona que estaba interesada en el traspaso, no sabe como se llamaba, sabe que era extranjero . No sabe como terminaron las gestiones y tampoco percibio cantidad ni comisión alguna.

Informacón que nutre el cuadro probatorio en relación a la existencia de gestiones relacionadas con el traspaso del negocio de restauración objeto de explotación.

Finalmente, debemos valorar la pericial de naturaleza económica o de analisis cuenta de resultados de perdidas y ganancias para determinar el rendimiento del Bar 'El huevo Frito' realizada por el Sr. Florentino asesor fiscal, llega a la conclusión que el bar no era rentable. Se basa en los libros de registro de IVA, gastos e ingresos, inversiones, traspaso, documentación fiscal y modulos. No le consta entrada por devolución de IVA por importe de 12.000 euros. Tampoco le consta ingresos por aportaciones de socio. A las aclaraciones de la Acusación en relación a un resultado diferente al de sus conclusiones si hubiera computado como ingreso las amortiazaciones por inversiones inciales, ingresos por devolución de IVA y aportaciones de capital del socio. Responde que el resultado sería aún peor dado que en el momento de derribo o cierre (abril de 2009) si se atiende al conjunto de las inversiones y el rendimiento sufrido o declarado, menos el traspaso, se difiere calaramente que hay perdidas, incluso computando lo que haya podido aportar el socio mercantil 'Volumenes 2', que desconoce, la perdida sera doblemente peor. Valoración que encontramos ajustada en atención a los criterios empleados por el mismo asi como los de valoración y la documentación examanida a tal fin, no imgugnada, llegando incluso a explicar y determinar ante la hipotesis e información alternativa propuesta por la acusación que las perdidas del negocio aún serían mayores.

En relación a la prueba documental en autos, debemos señalar que contamos con un contrato mixto de sociedad y cuenta en participación ( folio 21 y 22) suscrito en fecha 1 de septiembre de 2005 por Doña. Alejandra ahora acusada y por otro la mercantil 'Volumenes 2, SL' cuyo administrador y socio único es el ahora denunciante Don. Ildefonso . Contrato que acredita que cada una de las partes se comprometía aportar el 50% del capital necesario para la instalación y funcionamiento del negocio de restauración y hosteleria que la Sra. Alejandra tenía intención de poner en funcionamiento. Para ello la Sra. Alejandra disponía de un local en arrendamiento situado en la calle Trinquet Nou 7 esquina calle Portalel 2, bajos de Tarragona ( pacto segundo). También acredita que ambos socios participaban de los ecxistos o perdidas del negocio en el 50% y cuya gestión se atribuía la Sra. Alejandra como titular del mismo si bien Volmenes 2 SL tendrá la misma capacidad para tomar decisiones en la gestión y funcionamiento del mismo ( pacto tercero). Finalmente se establece la duración del contrato en 10 años, o en su caso el de la duración del negocio por el que se contrata ( pacto quinto). Extremos tambien reconcidos por ambas partes.

También contamos con un contrato de cesión de Marca ( folio 33 )por el que el Sr. Ildefonso propietario de la marca registrada 'El huevo frito 2.002' cede la misma de forma gratuita a la Sra. Alejandra para su explotación comercial por un periodo de 10 años a contar desde la fecha del contrato de 1 de septiembre de 2005. Extremo también reconocido por ambas partes.

En relación con la prueba documental consistente en la relación de facturas de los gastos ocasionados en el negocio de restauración ( folio 53 131) a nombre todas ellas de la acusada Sra. Alejandra , señalar que si bien es cierto que todas ellas fueron aportadas por el denunciante Sr. Ildefonso , esta sala no puede entender como acreditado, como pretende la acusación, que fueron abondas por el denunciante o por ambas partes por el simple hecho de tenerlas en su poder, cuando además la escasa prueba practicada en relación a la acreditación del pago de las mismas, se convierte en prueba de descargo cuando el Sr. Leopoldo , Arquitecto que acometió las obras del restaurante, manifesta en el plenario que el trabajo que realizó en dicho legal de negocio, tras exhibición de las facturas que emitió ( folio 104 y 105) fueron abonadas en efectivo por la Sra. Alejandra .

En cuanto a la certificaciones bancarias de ingresos efectuados por la querellante por importe de 11.540 en la cuenta de la Sra. Alejandra en concepto de aportación de capital de socio, ninguna prueba se ha practicado que tales cantidades presuntamente apropiadas por la acusada hayan ido a formar parte de su patrimonio y no se dedicaran o se destinaran al negocio o contrato de sociedad mixto de cuenta. En el mismo sentido en relación al importe del traspaso del negocio de restauración ( folio 183)

Así, los hechos declarados probados tampoco son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida al no resultar debidamente acreditados, en la convicción de este Tribunal, todos los requisitos que exige la aplicación del precepto penal de pretendida aplicación, esto es el art. 252 CP precepto que sanciona a los que 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

Es de recordar, al respecto, que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada; y en la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 5 abril 2003 , 15 enero 2005 , 20 diciembre 2006 , 17 julio 2007 , 18 mayo 2010 ).

Partiendo de los hechos y consideraciones que anteceden, no aprecia esta Sala que en el actuar de la acusada aparezca ese título por el que se ha adquirido la posesión de un dinero que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo ni tampoco la conciencia y voluntad de aquéllos de darle un destino distinto al pactado, determinante del perjuicio ajeno.

Ya hemos dicho que la querellante suscribió con la acusada Sra. Alejandra contrato mixto de cuentas en participación con el fin de explotar negocio de restauración de la acusada Sra. Alejandra .

Así en cuanto al contrato de cuentas de participación el Tribunal Supremo ( STS nº 448/2012 de 30 de mayo ), tiene establecido que permite a los comerciantes ' interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. Como precisa la STS, Sala de lo Civil, 4 de diciembre de 1992 ,'... se apoya en la existencia real de un propietario- gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terrenos, que no tiene intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan'.

La suscripción de un contrato de esta naturaleza recuerda la doctrina civilista genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio, cometido que asume en exclusiva el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados prósperos o adversos de la operación que justifique la aportación dineraria. El gestor, por el contrario, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito.

Indicar no obstante a pesar del criterio esgrimido por el Ministerio Fiscal, la idoneidad del contrato de cunta en participación para generar el delito de apropiación indebida ha sido ya proclamada en diversos precedentes por el propio Tribunal Supremo ( STS 1332/2009, 23 de diciembre ) .

Así, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 601/2016 de 18 de febrero de 2016 nos indica cuales son las premisas fácticas desde las que se puede concluir que uno de los contratantes de dicho tipo de contrato ha incurrido en el ilícito tipificado como apropiación indebida, caracterizado porque quien estaba obligado a entregar dinero cuya administración gestiona, no lo entrega sino que, consciente de la ilicitud de ello, lo hace suyo y, para ello es necesario la existencia del beneficio.

En este sentido, contamos con informe pericial que advierte de la nula rentabilidad del negocio con perdidas por importe de 23.043,78 euros ( folio 305), correspondiente a los ejercicio 2006, 2017 y 2008. En cuanto a la rendición de cuentas en la que insiste la acusación particular, en caso de acreditarse que no se llevara a cabo, su inexistencia solamente implicaría un incumplimiento del deber contraído pero no de que dicha cuenta suponga la existencia de un beneficio partible. Y tampoco se alcanza a entender por qué la venta o traspaso del local supone la pérdida de disponibiliad de los muebles que dijo el querellante que aportó cuando ni tan siquiera aparecen inventariados en la relación de objetos,muebles, electrodomesticos e utensilios que se traspasan.

Todo ello comporta que ante la inexistencia de beneficio distribuible no concurra objeto de apropiación y, por ello, la falta de prueba del elemento objetivo esencial del delito imputado, implica que deba ser absuelta la acusada.

Cuarto.-En materia de costas procesales, según se establece en el artículo 239 LECrim y 123 CP , procede declararlas de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doña. Alejandra del delito de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusada por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, acordamos y firmamos.