Sentencia Penal Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 1107/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. DOS DE CAZORLA

P. ABREVIADO NÚM. 10/16

ROLLO DE SALA NÚM. 1107/16

S E N T E N C I A Núm. 91

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Diez de Abril de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causaRollo de Sala P.A. 1107/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 10/2016, por delito de tráfico de drogas del art. 368, párrafo 1º del Código Penal , seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. dos de Cazorla, contrael acusado D. Carlos Manuel con DNI Nº NUM000 , nacido en Capdepera (Islas Baleares) el NUM001 de 1983, hijo de Jesus Miguel y de Estibaliz , con domicilio en la C/ DIRECCION000 Nº NUM002 de la Agrupación de Santo Tomé de la localidad de Santo Tomé (Jaén), con antecedentes penales y de solvencia desconocida, representado por la Procuradora Dª Nieves Saavedra Pérez y defendido por el Letrado D. Angel Linares Estrella.

Siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PIO AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por elMinisterio Fiscalcomo constitutivos de un delito de tráfico de drogas (sustancias de las que causan grave daño a la salud) del art. 368 párrafo primero del Código Penal . Siendo el acusado D. Carlos Manuel autor de los hechos por su participación directa y material conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal .

Procede imponer al acusado por el delito la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena; y, costas.

SEGUNDO.-Porla defensadel acusado se interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente caso de ser encontrado culpable de alguno de los hechos que se le imputan se alega que concurre la eximente del artículo 20.1 y 20.2, de encontrarse en estado de intoxicación plena por el consumo de cocaína al tiempo de cometerse los hechos y de no apreciarse esta eximente que concurren las circunstancias atenuantes del artículo 21 del C.Penal .

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar el día 6 de Abril de 2.017, con asistencia de las partes, elevando el Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

Se considera probado y así se declara que:

En Santo Tomé el día 4 de Enero de 2016, sobre las 1,41 horas , cuando la Guardia Civil estaba patrullando por la localidad al pasar por las inmediaciones de la Discoteca 'Vertigo-Picoco', situada en la Avenida de la Batalla de Baecula observaron como el acusado D. Carlos Manuel estaba junto a su vehículo marca Dacia, color Blanco, matrícula ....-FNF , con el motor arrancado y al ver a la Guardia Civil cerró la puerta y cruzó la calle con dirección a la discoteca, sacando de su bolsillo izquierdo del pantalón una bolsita que tiró al suelo que fue recuperada por la Guardia Civil y contenía siete envoltorios con 11,55 gramos de cocaína con una pureza de 13,2 % y un valor en el mercado ilegal de 400 euros, estupefaciente que la tenía para su distribución a terceras personas. Registrado el vehículo se le encontró la cantidad de 307 euros en diferente moneda fraccionaria (un billete de 50 euros; 4 billetes de 20 euros; 16 billetes de 10 euros; 2 de cinco euros; uno de 2 euros y 5 monedas de 1 euro). El acusado fue condenado por este mismo Tribunal por sentencia de conformidad dictada el día 1 de Diciembre de 2010, por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años de prisión que terminó de cumplir el 20 de Marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Ello es así porque la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud ( STS 29-1 y 2 - 2- 1998; 15-6-99 ; 24-7-2000 , entre otras muchas).

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado D. Carlos Manuel , por su participación voluntaria y directa en los hechos que se consideran probados ( art. 27 y 28 del Código Penal ).

Pues bien, el acusado negó desde el principio que llevara esta sustancia (cocaína) pero hoy en el juicio oral reconoce esta posesión que se prueba, también, por la declaración de los guardias civiles que lo detuvieron, con número de carnet profesional ( NUM003 y NUM004 ). No obstante alega que era para consumo compartido con dos testigos que presenta sorpresivamente ante este Tribunal en la vista oral, sin que hasta ahora hubiera expresado este consumo compartido. Es mas la defensa ni siquiera propuso que se citara a estos testigos al juicio oral.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas.

Dice la STS de 28 de abril de 2014 que en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

En el caso que se enjuicia, no existe prueba que acredite la realización de ningún acto de venta, transacción o transmisión de droga por parte del acusado, deduciéndose por la acusación que éste poseían la droga con la finalidad de venderla a la vista de la cantidad y variedad, distribución en bolsitas y tenencia de dinero fraccionado, así como la actitud de ocultamiento de los mismos al percatarse de la presencia policial.

Es por ello que en este caso por la cantidad de droga intervenida, con un peso neto de 11'55 gramos, distribuida en siete dosis, las circunstancias de su detención de madrugada frente a una discoteca, tirando la droga al suelo, los billetes y monedas fraccionaria encontrada en el coche y la no explicación de los medios de vida para comprar la droga ni el coche, prácticamente nuevo (matrícula .... VRL ), todo ello unido a sus antecedentes penales por este mismo delito hace que este Tribunal no tenga duda alguna de que el acusado tenía en su poder esta sustancia para dedicarla al tráfico ilícito.

TERCERO.-Alega la defensa que el acusado es consumidor. Pues bien, la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos en que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

CUARTO.-La defensa en el juicio oral y como ya hemos argumentado presenta sorpresivamente dos testigos D. Jorge y D. Marcelino para acreditar que se trata de un consumo compartido.

La reciente STS de 7-07-2016 recoge la doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo. Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( STS 9-6-16 ).

Pues bien, en este caso no concurren ninguna de estas circunstancias que hagan, ni siquiera sospechar, este consumo compartido pues los testigos no resultan creíbles en lo mas mínimo, incurriendo, además, en numerosas contradicciones que demuestran que su testimonio no es veraz.

QUINTO.-Se plantea igualmente por la defensa, de forma subsidiaria a su petición de absolución, la aplicación del párrafo segundo del art 368 del CP dada la escasa cantidad de droga intervenida y escasa gravedad del hecho.

Siguiendo la jurisprudencia del TS (200/2017 de 27 de Marzo ), en cuanto a la aplicación del párrafo 2° del artículo 368 CP , en STS. 960/2016 de 20 diciembre hemos dicho que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos, de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP '.

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto dé CP. de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que 'venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, 'o' las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga'.

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del artículo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad -y a las circunstancias personales del autor- que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión p puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Así las cosas la STS 724/2014 de 13 de Noviembre resume la aplicación de este tipo privilegiado en las siguientes notas:

'1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 C. Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.'

Pues bien, aplicando la anterior jurisprudencia al caso que no ocupa este Tribunal considera que se debe de aplicar este tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Así el hecho es de escasa entidad (11'5 gramos de cocaína con una pureza del 13'2%) su valor en el mercado ilícito no supera los 400 euros y además hay que tener en cuenta que el acusado que padece obesidad morbida y es dependiente a la cocaína desde temprana edad (17 años) y como argumenta el Tribunal Supremo la apreciación de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena pues ya se va a tener en cuenta para fijar la pena como circunstancia agravante en su mitad superior ( art. 66,3 CP ).

Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de esta en su grado superior ( STS 445/2011 de 18 de Mayo ; 675/2011 de 24 de Junio ).

SEXTO.-Se plantea igualmente por la defensa la aplicación de la drogadicción de su defendido como eximente incompleta o como atenuante.

Como señala el TS en Sentencia de 29 de Diciembre de 2005 'En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, de 29/6) ( S.T.S. 1446/01 ). '

El consumo por sí sólo, en definitiva, no justifica la apreciación de una circunstancia sea eximente o atenuante sino que es preciso determinar el grado de afectación del comportamiento del sujeto, afectación que en modo alguno se ha constatado en el caso de autos por lo que no procede apreciar esa drogadicción alegada ni como eximente (completa o incompleta) ni como atenuante, máxime cuando ya se ha tenido en cuenta para aplicar el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP ..

SEPTIMO.-En cuanto la aplicación de la pena el art. 368 párrafo 2º del CP castiga estos hechos con la pena inferior en grado, es decir con la pena de año y medio a tres años. No obstante como concurre la agravante de reincidencia se tiene que imponer en su mitad superior (66.3 CP). En consecuencia se considera adecuado imponer la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 400 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago

Conforme al art 56 del CP procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión; y conforme al art 374 del CP se acuerda el comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos.

OCTAVO.- Procede la imposición de las costas al acusado conforme al art. 240 de la L.E.Cr ..

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Quedebemos condenar y condenamosal acusado D. Carlos Manuel , como autor de un delito contra la salud pública ya descrito, con la agravante de reincidenciaa la pena de DOS AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATROCIENTOS EUROS, con UN mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos.

Se le impone al acusado el pago de las costas causadas en este procedimiento.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.