Sentencia Penal Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 226/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / C 3

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7033843

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 226/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 459/2015

Apelante: D./Dña. Estela

Procurador D./Dña. JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE

Letrado D./Dña. BARBARA SAN PEDRO BLANCO

Apelado: D./Dña. Onesimo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JUAN COLMENAR VERBO

Letrado D./Dña. FELIX DE PASCUAL GARCIA

SENTENCIA Nº 91 /2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).

Dña. Elena Perales Guilló

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, las D.P.A. nº 459/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, seguido por un delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Estela ; como apelado Onesimo , y el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, se dictó sentencia el día 01/12/2016, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- No ha resultado acreditado que el acusado, Onesimo , haya ocasionado de forma consciente y con intención de atentar contra la integridad moral o psicológica de su expareja sentimental, Estela , un menoscabo psíquico en la misma, cuando se comunicaba con ella, a través de los mensajes que el acusado le remitió desde el día 28 de octubre de 2011 hasta el día 15 de julio de 2013.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo absolver y absuelvo a Onesimo delos hechos por los que ha sido enjuiciado, con declaración de las costas procesales de oficio.

DÉJENSE SIN EFECTO las medidas cautelares adoptadas durante el curso del procedimiento mientras se sustancian los eventuales recursos contra la presente sentencia.'.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 09/02/2017.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Estela , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que absuelve a Onesimo , de los hechos objeto de acusación, viniendo a alegar que de la prueba practicada en el plenario, ha quedado acreditado que dicho acusado cometió un delito de malos tratos psicológicos contra su patrocinada, previsto en el art. 153 del Código Penal , habiéndose enervado su presunción de inocencia.

Expone el recurrente que existen en el procedimiento, más de 36 e-mails y 76 s.m.s, remitidos al menos durante 4 años, cuando el matrimonio había sido resuelto ya por sentencia de divorcio en el año 2012, producidos desde su separación de hecho en el año 2011, hasta el año 2013, en que se dictó orden de alejamiento, enviando el acusado e-mails y s.m.s, así con llamadas vejatorias, intimidantes y amenazadoras, menoscabando la integridad psíquica de su patrocinada, por cuanto le dice que 'es una mala madre, ligera de cascos, puta...'.

Señala que existen gran cantidad de mails vejatorios, al menos uno al mes, durante 3 años, y de mensajes, 76 en un año, es decir, 7 al mes, más de uno a la semana, pudiendo apreciarse la dolosa actitud del acusado respecto a la denunciante en su hostigamiento constante contra ella, producto del que padece una lesión psíquica acreditada objetivamente, mediante los informes periciales aportados.

Apunta que la declaración de su patrocinada, reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil, en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado; habiendo sido coherente, careciendo de incredibilidad subjetiva, desprendiéndose de las testificales practicadas del padre de la denunciante, que la familia de ésta conocía las vejaciones que sufría, y su reacción de miedo; apuntando la otra testigo presencial el episodio del colegio, en donde el acusado tiró una mochila, y llamó cerda a su patrocinada, sin que aportara nada de interés el testigo propuesto por la defensa, hermano del acusado.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra una sentencia absolutoria; hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198 ), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Finalmente, el art. 153.1 del C. Penal invocado tipifica la conducta del que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor...'.

Para la apreciación del delito referido basta que concurran los siguientes elementos:

a/ Elemento objetivo constituido por la acción típica, consistente en ejercer violencia física o psíquica sobre las personas a las que se refiere el precepto legal.

b/ La concurrencia del dolo o conocimiento de que se están llevando a cabo dicho acto de violencia sobre aquellos sujetos y la voluntad de realizarlos.

TERCERO.-En el presente supuesto, la juez a quo, analiza minuciosamente, de forma coherente, y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada, con todas las garantías en el acto del juicio oral.

De esta forma, describe la declaración del acusado, Onesimo , señalando como éste, mantuvo que el motivo de los e-mails que remitió a su ex- pareja sentimental, Estela , era para saber de su hija, ya que era la única forma de comunicarse con ella, siendo todos los mensajes en el contexto de divorcio, sin que nunca insultara, ni controlara a su ex-pareja, ni le intentara desacreditar, añadiendo que le amenazó con denunciarle por secuestro, porque aquélla se llevó a su hija, fuera de España, y desconocía donde estaba.

A su vez, describe la declaración de la denunciante, Estela , señalando como ésta manifestó, que los mensajes que le enviaba el acusado, eran para controlarle, amenazarle e insultarle, sin que ella le contestara, habiéndose también aquél, trasladado después de la separación a una vivienda situada a escasos 100 metros de su casa; diciéndole que quería estar cerca de su casa, pero ella sabe que era para controlarle.

También señala como la referida denunciante manifestó que el acusado se había comunicado con su padre y su hermano, amenazándoles y vejándoles; así como que le había puesto una denuncia por secuestro de la menor, y se había puesto en comunicación con el colegio, diciendo que ella era poco profesional, produciéndose un incidente en el colegio, cuando el acusado fue a recoger a la niña, en el que le quitó la mochila a la menor, y a ella le llamó cerda. Relatando finalmente, que había tenido que acudir a 4 psicólogos, y que ella interpuso la denuncia origen de las presentes actuaciones en diciembre de 2013, después de que el acusado pusiera una denuncia contra ella por secuestro en junio de 2013, día en que también envió mensajes vejatorios a su padre, respecto a los que se emitió un pronunciamiento absolutorio.

Con dichas declaraciones, apunta que se evidencia que existía entre las partes una situación de gran conflictividad, derivada de la separación y de las relaciones entre ellos, respecto a la hija menor común. Señála que la documental obrante en autos, consistente en mensajes enviados por el acusado a la denunciante en los que en esencia se basa la acusación por el delito de maltrato psicológico que refiere, tienen lugar en un espacio de tiempo considerable y de su tenor se evidencia una tensa relación entre las partes, refiriéndose los mismos a la hija menor en el contexto de visitas efectuado por el padre, o con ocasión de los estudios de la misma y asistencia a tutorías; considerando atendibles las razones esgrimidas por el acusado, para su remisión, al ser la forma de comunicación en relación a dichos asuntos, y que los mismos tuvieron la frecuencia reseñada.

Concluye en que a excepción de los mensajes del día 20/02/2012, en los que el acusado refiriéndose a su ex-pareja, utiliza la expresión 'golfa', del día 21/10/2011, en el que en referencia a la hija común afirma, 'no quiero que cojas la costumbre de dormir en diferentes camas, como hace tu madre, todos los fines de semana'; y del día 07/11/2011, en el que manifiesta, que 'un poquito ligerita de cascos'; que podrían ser constitutivos de una falta de vejaciones, (dada la fecha en que acaecieron), del art. 622 del Código Penal , que estarían prescritos del resto no se desprende una conducta con relevancia penal en el acusado, reflejando resentimiento o cuestionando a la denunciante en su papel de madre.

Finalmente se refiere a las declaraciones testificales de Juan Luis , padre de la denunciante, quien apuntó, no relató ningún episodio diferente al contenido en los e-mails recibidos por su hija, aludiendo a como se sentía esta última; así como de Celia , compañera trabajo y amiga de la denunciante quien relató el episodio en el que el acusado acudió al colegio, tiró la mochila de la niña y llamó cerda a la denunciante.

Finalmente incide en que si bien no se discute que la denunciante ha requerido tratamiento psicológico, y que la situación referida de conflictividad, haya ocasionado los síntomas ansioso-depresivos que describe el informe pericial ratificado en el plenario por su autora, dichas sensaciones subjetivas de la forma en que ha afrontado, desde un punto de vista psicológico la denunciante, la separación, y la relación con el acusado; y que el comportamiento de éste pueda considerarse más o menos adecuado, desde un punto de vista objetivo, no puede considerarse que aquél haya empleado expresiones injuriosas o amenazantes, salvo las faltas prescritas, con la intención de ocasionar un quebranto en la salud psíquica de su ex-pareja, ni que gocen de la intensidad necesaria para constituir el maltrato psicológico por el que se formula acusación.

Pues bien, dichas declaraciones, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, respecto de las que este Tribunal no podría efectuar una valoración distinta, con objeto de fundamentar un fallo condenatorio, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, y sin que con independencia de dicha prueba personal, existan elementos objetivos en que fundarla.

De esta forma, los mensajes, e-mails, y s.m.s, remitidos por el acusado a la denunciante, obrantes en las causa, en los que basa en esencia, dicha representación su acusación (el Ministerio Fiscal, no formuló acusación, solicitando la absolución del acusado), con excepción de los aludidos en la sentencia impugnada, que podrían ser constitutivos de una falta de vejaciones, al tiempo en el que se perpetraron, y estarían prescritas; no se desprende del resto de los mensajes, el supuesto maltrato psicológico que alude el recurrente, ni ningún otro ilícito, ni por el número, ni por su contenido, evidenciándose una mala relación entre las partes, con una ruptura altamente conflictiva, con serias discrepancias sobre la educación de la hija menor común, que dio lugar a denuncias recíprocas, girando esencialmente las comunicaciones y los mensajes remitidos por el acusado a su ex-pareja, sobre la educación, custodia y régimen de visitas de la hija común; con discrepancias y recelos mutuos, carente su contenido de relevancia penal, sin que se pueda extraer dicha relevancia de los informes periciales obrantes en la causa, en la que si bien se desprende una sintomatología ansioso- depresiva en la denunciante, la misma puede ser debida, como señala la sentencia impugnada, a la mala situación familiar, con la alta conflictividad referida.

Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim (LEG 188216), máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 ( RTC 2002155) citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio (RTC 198131 ) y 161/1990 de 19 de octubre (RTC 1990161) recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Estela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, con fecha 01/12/2016 , en el Procedimiento Abreviado nº 459/2015.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.