Sentencia Penal Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 10/2017 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00091/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MSU

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0313155

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000010 /2017

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Debora , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JENIFER FERREIRA MORALES,

Abogado/a: D/Dª ANTONIO MARTINEZ MATEO,

Recurrido: Ramón

Procurador/a: D/Dª ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS ZAMBUDIO MOLINA

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña María Concepción Roig Angosto

Magistrados

SENTENCIA Nº 91 /2017

En la Ciudad de Murcia, a tres de marzo de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado número 403/15, por tres presuntos delitos habituales de maltrato en el ámbito de la violencia familiar del artículo 173.2 del Código Penal , siendo parte apelante la Acusación Particular Doña Debora , como madre de los menores de edad Maite , Sofía y Nicolas , representada por la procuradora Doña Jenifer Ferreira Morales y defendida por el letrado Don Antonio Martínez Mateo, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal y siendo parte apelada el acusado absuelto Don Ramón representado por el procurador Don Alfonso Albacete Manresa y defendido por el letrado Don José Luis Zambudio Molina.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 10/17, señalándose el día tres de marzo de dos mil diecisiete para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'En fecha 7-II-2014 se presentó ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de Murcia denuncia por parte de Debora , actuando en representación de sus hijos menores de edad Maite , Sofía y Nicolas , contra el padre de esos menores, Ramón , relatando unas supuestas actuaciones injuriosas y maltratadoras del padre para con sus tres hijos.

Lo anterior dio lugar, finalmente, al procedimiento de Diligencias Previas por Delito número 1.200/2014 del Juzgado de Instrucción número tres de Murcia, posteriormente Procedimiento Abreviado número 63/2015 de ese mismo Juzgado, en cuyo seno el Ministerio Fiscal, en fecha 11-V-2015, formuló escrito de acusación con el siguiente tener literal:

'Por Auto de 21 de octubre de 2013 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 estableció Medidas Civiles en el Procedimiento de Divorcio entre el acusado Ramón , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, y Debora , entre las que figuraban el régimen de visitas de Ramón respecto a sus menores hijos, Maite , de 13 años; Sofía , de 10 años y Nicolas de 7 años, consistente en fines de semana alternos de viernes a domingo y las tardes de los miércoles.

A partir del establecimiento del aludido régimen de visitas, los menores se trasladaban en las fechas que correspondían, al domicilio paterno sito en DIRECCION000 y durante la permanencia de estos con el acusado, éste mantenía con ellos una conducta agresiva, respondiendo a las conductas típicas de los menores con actitudes violentas, gritándoles expresiones tales como 'hijos de puta, imbéciles, gilipollas, tontos', 'Me cago en tu puta madre' y otras similares y llegando en ocasiones a propinar manotazos en el culo a Ramón , o a empujar en la frente a Sofía para obligarla a subir a una habitación a poner la lavadora.

La actitud violenta y descontrolada del padre durante la estancia de los menores en su domicilio motivó en estos trastornos psicopatológicos tales como ansiedad, diarreas, vómitos, insomnio, bajo rendimiento escolar, problemas de conducta en el hijo menor, etc.., habiendo precisado tratamiento psicológico.

A raíz de la conducta del acusado, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 suspendió de forma provisional por Auto de 26 de marzo de 2014 el régimen de visitas del mismo con los menores, habiendo mejorado desde esa fecha la salud mental de los mismos'.

Lo único que se tiene por acreditado en esta causa es que el que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en este procedimiento, Ramón (mayor de edad por nacido el día NUM000 -1975, con DNI número NUM001 , y ejecutoriamente condenado en sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Murcia de fecha 21-X-2013 -en su procedimiento de Diligencia Urgentes por Delito número 395/2013- por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género cometido contra su hoy excónyuge, Debora y en sentencia firme del Juzgado de lo Penal número tres de Murcia de fecha 1-IV-2014 por un delito de quebrantamiento de condena), tiene tres hijos menores de edad con la antes referida, Debora (a saber, Maite , nacida el NUM002 -2000, Sofía , nacida el NUM003 -2003, y Nicolas , nacido el NUM004 -2006), cuya relación paterno-filial se estableció por ese Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Murcia en ese procedimiento de Diligencias Urgentes por Delito número 395/2013 en fecha 21-X-2013 , en base a un acuerdo entre las partes allí litigantes, concretándose en un régimen de visitas del padre para con sus hijos de fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, y los miércoles de cada semana, entre las 17:30 horas y las 20:30 horas (entre otros extremos), sin que haya constancia de que, en el transcurso de esas estancias de los menores con su padre (que se desarrollaban en una vivienda de la abuela paterna de los menores en DIRECCION000 , término municipal de Murcia), se produjeran insultos del padre hacia los menores ni agresiones físicas con finalidad lesiva hacia los mismos, y sí situaciones tensas (en las que el padre no se comportó adecuadamente con sus hijos) derivadas de la situación emocional y psicológica de hijos y de padre a resultas de los acontecimientos familiares de corte civil -separación de los progenitores- y de corte penal -condena al padre por agresión a la madre- que se habían vivido durante los últimos meses anteriores a las fechas antes aludidas'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos penales favorables, a Ramón de los tres delitos de malos tratos habituales en el ámbito familiar por los que venía siendo acusado (y, alternativamente, de los dos delitos de maltrato ordinario en el ámbito familiar por los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal) por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, declarando las costas de este procedimiento de oficio.

Llévese certificación de la presente a los autos principales. Notifíquese en legal forma.

Habida cuenta que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Murcia suspendió, por los hechos aquí enjuiciados, de forma provisional, por Auto de 26 de marzo de 2014 y en el procedimiento de divorcio contencioso entre Debora y Ramón , con el número 14/2014, de ese Juzgado, el régimen de visitas de Ramón con sus tres hijos menores de edad (a saber, Maite , nacida el NUM002 -2000, Sofía , nacida el NUM003 -2003, y Nicolas , nacido el NUM004 -2006), con el fin de tener informado a ese Juzgado de lo enjuiciado en esta primera instancia, remítase oficio al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Murcia en relación con ese procedimiento de divorcio contencioso, con copia testimoniada de esta sentencia, a los efectos que puedan ser oportunos en Derecho.'.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de * Debora , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, oponiéndose la defensa, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamenta la sentencia su respuesta absolutoria en las dudas originadas, tras la celebración del Plenario, sobre que los hechos ocurrieran en la forma en la que se recoge en los escritos de acusación, resaltando que la menor Maite se negó a declarar en el Plenario, declarando, únicamente, la madre de los menores, Debora , quien lo hizo como testigo de referencia, no siendo propuesta como testigo otra hija menor de edad Sofía , que no declaró en instrucción.

En relación a las periciales de los psicólogos que depusieron en el Vista, concluye, tras el examen detallado de la prueba, que valoradas sus conclusiones, conjuntamente con el resto de la prueba, no permiten concluir que los hechos objeto de acusación se han producido.

SEGUNDO.-Frente a dichos argumentos, basa su recurso la apelante, en síntesis, en la discrepancia con las conclusiones que alcanza la sentencia al valorar la prueba practicada. En este sentido afirma que la resolución no otorga a los informes periciales la importancia que merecen, a pesar de que en ellos se exponen sobre el acusado conclusiones tan determinantes como las siguientes: 'muestra serias dificultades educativas y nulas habilidades parentales', 'con dificultades en el control de impulsos' 'obtiene una puntuación elevada en la escala de agresividad'. Dichas conclusiones se complementan con que Ramón fue condenado en su día como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar contra la que fue su cónyuge y posteriormente como autor de un delito de quebrantamiento de condena, por lo que ha quedado acreditado que es un maltratador habitual.

Destaca que los menores mejoraron considerablemente a raíz de que se suspendiera el régimen de visitas del padre, ante la denuncia de los citados hechos, remitiéndose a las declaraciones prestadas por éstos en sede policial.

En base a lo anterior interesa de la Sala que revoque la citada resolución y dicte otra por la que acuerde condenar al acusado como autor de tres delitos de malos tratos habituales en el ámbito familiar contra sus hijos.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interesando se dicte una sentencia condenatoria condenando al acusado conforme a sus conclusiones elevadas a definitivas o en su caso, a las conclusiones alternativas formuladas en el acto de la vista.

La representación procesal de Ramón se opone al recurso sobre la base de la insuficiencia de la prueba de cargo sobre los hechos que eran objeto de acusación, los insultos y los malos tratos, interesando la confirmación de la sentencia absolutoria.

TERCERO.-Planteado el concreto objeto devolutivo en los términos vistos, se ha de comenzar por destacar que el recurso de apelación lo es contra una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia, fundada totalmente en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral por la denunciante, y en la valoración de los informes periciales emitidos en el Plenario.

Por ello se adelanta que el recurso no puede prosperar. Frente a la sentencia absolutoria, de cuyos hechos probados no se deriva, en absoluto, la tipicidad penal de la conducta, y que no puede ser integrados con fundamentos de derecho para suplir, en perjuicio del reo, posibles lagunas, por lo demás inexistentes, reacciona la recurrente invocando, exclusivamente, error en la valoración de la prueba desarrollada en el Plenario, lo cual, sin necesidad de mayores argumentos, sería suficiente para comprender la anunciada improsperabilidad del recurso, al no ser posible la modificación de los hechos probados de la sentencia absolutoria redactados conforme al resultado de la prueba practicada.

La improsperabilidad del recurso se fundamenta, además, en la doctrina jurisprudencial que proviene de Estrasburgo, citando para ilustrar la anterior afirmación la sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12 ) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que 'Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio'.

Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación. La solución para esos casos está en la nulidad, lo que ocurre es que desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso; pero esta cuestión queda a la diligencia y pericia procesal de la acusación perdidosa, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en él.

Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que en alzada no se puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena, sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim. para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 , que queda redactado del siguiente modo:

«Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.»

Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2 :

«La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.».

CUARTO.-Los términos constitucionales en que se debe analizar la cuestión, tal y como han sido expuestos, permiten reseñar que el pronunciamiento absolutorio de instancia atiende a una valoración de la prueba personal que, en combinación con la documental existente, no genera la certidumbre debida y necesaria en el Juzgador de instancia para entender enervado el principio de presunción de inocencia del acusado.

En relación a la cuestión suscitada por el apelante, la valoración de los informes psicológicos, la sentencia de instancia le da respuesta en términos que esta alzada comparte, al absolver al acusado por falta suficiente de prueba de contenido incriminatorio de la hipótesis acusatoria, ante el uso de la dispensa a declarar contra su padre ( artículos 416 y 707 Lecrim ) de quien se presentó como víctima.

Se ha recordar que en estos casos el Tribunal Supremo ( SSTS 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996) insiste en la importancia de las pruebas practicadas en el plenario y la sentencia del mismo tribunal número 331/1996, de 11 abril , señaló que el precepto contenido en el artículo 416.1.º Lecrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo, y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar, pero no la convalidación de unas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, sin contradicción y no ratificadas en el plenario, pues esa falta de ratificación no sirve para convalidarlas de no efectuarse con contradicción de las partes e inmediación del Tribunal. Por ello, aun a pesar que el juego de los artículo 714 y 730 Lecrim . permite valorar o traer al plenario las diligencias practicadas en el sumario, la aplicación de esta norma a los supuestos en los que una persona se acoge a la dispensa legal de declarar como testigosupondría un fraude legal, pues se trata precisamente de una decisión voluntaria, por lo que ninguna referencia cabe hacer en la sentencia a las manifestaciones de la causa de los testigos que se acogen a la dispensa. Y menos aún a las diligencias preprocesales, consistentes en sus manifestaciones ante la policía.

La parte recurrente pretende, en su recurso, una alteración del relato fáctico en el que interesa se introduzcan hechos que avalen la referida hipótesis, algo totalmente incompatible con la doctrina reseñada, sin que puede entenderse que el análisis del Juzgador sea injustificado o no atienda a la prueba personal desarrollada y ni siquiera que resulte absurdo, ilógico o estrafalario, por cuanto cifra su ponderación en la misma, y, consecuentemente, en la insuficiencia de la inculpatoria, es por ello que la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso no puede ser asumida en esta alzada, debiendo confirmar la sentencia dictada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin apreciar temeridad o mala fe en la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Debora contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, en el Procedimiento Abreviado número 403/2015 -Rollo nº 10/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.