Sentencia Penal Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 25/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 91/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 25/2018
P.ABREVIADO NÚM. 101/2016
En la ciudad de Cádiz a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Samuel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ, dictó sentencia el día 4/04/17 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Condeno a Samuel como autor criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de dos delitos de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal con la agravación del inciso segundo del apartado quinto del artículo 171 (hechos cometidos en presencia de menores) a la pena, por cada uno de los delitos, de nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y la prohibición de aproximación a menos de doscientos metros a su ex pareja Sofía , su domicilio, lugar de trabajo o lugar en el que ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por tiempo cualquier medio, escrito , hablado y o visual por tiempo de un año nueve meses y un día. Al pago de las costas '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Samuel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así: Único. - El acusado Samuel y Sofía mantuvieron una relación sentimental que duró aproximadamente cuatro años, teniendo ambos una hija en común nacida en el año 2.006.

El día 16 de diciembre de 2014 el acusado llamó por teléfono a su hija , la cual vivía con su madre en la localidad de San Fernando y como la menor no se quiso poner contestó Sofía , diciéndole el acusado a ésta: ' No me vas a quitar a mi hija, hija de puta, por tu culpa no me quiere, tu le dices que Aureliano es su padre, te voy a reventar, te la voy a dar mortal' colgando acto seguido Sofía el teléfono.

Al día siguiente el acusado volvió a llamar y como la menor seguía sin querer ponerse, le pidió a Sofía que pusiese el manos libres del teléfono, a lo que ésta accedió. En ese momento el acusado le dijo a Sofía gritando, consciente de que su hija lo podía escuchar: 'hija de puta, te voy a reventar el coche, te voy a matar, eres mala, donde te coja te la voy a liar y me voy a llevar a mi hija, voy a ir a tu casa'. Estas palabras generaron gran temor tanto en Sofía como en la menor, que comenzó a llorar.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de fecha 4-4-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cádiz en la que se condena al recurrente Don Samuel como autor de dos delitos de amenazas leves agravadas a presencia de menores en violencia de género , se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado citado alegando la defectuosa admisión de la personación de la Acusación Particular por extemporánea, la cual fue denegada en la vista oral; alega error en la apreciación de la prueba en relación con el derecho a la presunción de inocencia, pues aunque no se nieguen las llamadas que el recurrente realiza a su hija pues le tocaba estar con él en concreto el día 16-12-2014, y que admite que al estar apagado llamó a su ex pareja Sofía , reitera que habló al final con su hija un rato pero se metía en la conversación la denunciante diciendo de fondo que no, que hoy no te vas con tu padre; niega los insultos y amenazas, pues es más bien al contrario, ya que Sofía empezó a gritar a insultarle; alegó que la declaración de la víctima no es verosímil dadas las contradicciones en las que incurrió, con sospecha de la aparición de un móvil espurio pues ella no para de decir que no soy el padre de la niña y que me iba a quitar a la niña definitivamente; el Informe forense determina que no existen alteraciones psicopatológicas compatibles con una situación de maltrato; para el caso de confirmarse la sentencia, existe indebida aplicación en los hechos del día 16-12- 2014 del artículo 171.4 y 5 del CP , pues no ha quedado acreditado que la menor escuchara o presenciara las amenazas, en cuyo caso sería solo artículo 171.4 del CP .

La Acusación Particular se opuso al recurso de apelación, al entender respecto a la cuestión previa de la defectuosa personación que el Tribunal Supremo viene admitiendo la personación después del trámite de calificación del delito llegando incluso hasta el juicio oral, siempre sin acusaciones sorpresivas y sin apartarse del Ministerio Fiscal y otras acusaciones; respecto al error en la valoración de la prueba, existe prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, habiéndose motivado de forma clara todas y cada una de las pruebas aportadas, teniendo suficiente credibilidad los testimonio de la denunciante y de su hija, El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, no existiendo vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber obtenido la prueba legítimamente y ser la sentencia motivada de forma lógica y coherente, por lo que no cabe realizar un nuevo análisis de la prueba practicada, pretendiendo el recurrente sustituir la valoración de la prueba imparcial realizada por el Juzgador a quo, siendo la víctima verosímil y estando corroborada su declaración por la testifical de su hija.



SEGUNDO. - Respecto a la cuestión previa nuevamente planteada por el recurrente, la Sala comparte el criterio de que no existió personación de la Acusación Particular extemporánea ni vulneración del artículo 110 y siguientes de la LECRIM , toda vez que el Tribunal Supremo viene admitiendo la personación después del trámite de calificación del delito llegando incluso hasta el juicio oral, siempre sin acusaciones sorpresivas y sin apartarse del Ministerio Fiscal y otras acusaciones.

El recurso puede prosperar en su petición alternativa respecto a la indebida aplicación del artículo 171.4 y 5 para el hecho del día 16-1-2014, estando el resto abocado al fracaso y la resolución de instancia debe de ser confirmada en esos extremos.

La posición privilegiada que el Juez a quo ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto a la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentados en autos.

Igualmente, es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE , que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril , recuerda 'se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'. Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011 , 'gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Por tanto, conforme a esta doctrina debemos constatar si en el caso planteado contamos con: Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito continuado de quebrantamiento de condena.

Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva a derechos fundamentales.

Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

Una prueba de la que se infiera racionalmente la comisión del hecho delictivo y la participación de los acusados, sin que el proceso valorativo para alcanzar tal convicción no pueda ser calificado de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.



TERCERO.- Si analizamos el arsenal probatorio existe prueba bastante practicada en el plenario con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, amparada en la declaración totalmente verosímil de la víctima Sofía , cuyo testimonio se refuerza y corrobora con la exploración de la hija común en el segundo hecho del día 17-12-2014, no el del primer día 16-12-2014, pues la menor en este día indicó en la exploración de forma clara que 'me llamó papa y le dije que hoy no podía irme con él porque iba a ir a un sito con mama, por lo que le dije que luego viniera un rato, a lo que me contestó que no iba un rato para perder el tiempo, empezando a gritar; ahí cogió el teléfono mama y creo que la conversación se acabó' (obviamente la menor ese día no escuchó nada más, lo cual no excluye que se le atribuya verosimilitud al testimonio de la denunciante, si bien no sería de aplicación la agravación a presencia de la hija); respecto al otro día la menor escuchó perfectamente el contenido amenazante cuando le dijo a Sofía gritando hija de puta, te voy a reventar el coche, te voy a matar, etc, ya que se puso el manos libres. Obviamente, la declaración declaró de forma coherente y persistente en lo esencial, narrando ambas llamadas con expresiones amenazantes; igualmente, el acusado se limitó a negar los hechos, salvo las llamadas, pero con matices, reiteramos, que en nada afectan a lo esencial; por último, el informe forense no solo indica que tras la exploración de la denunciante no sean compatibles sus síntomas con malos tratos en la actualidad (se practica el informe un año después), pero que si lo fueron en el pasado.

Tales expresiones generaron un auténtico temor a dicha perjudicada, con vivencias de una grave conflictividad conyugal en el pasado; la perjudicada ha declarado con claridad y persistencia en la incriminación sin incurrir en contradicciones en lo sustancial.

La Juzgadora a quo ha valorado la prueba personal existente dando relevancia a la declaración de la perjudicada quien declara sin apreciarse ánimos espurios algunos, manteniendo siempre la misma versión y persistencia en su declaración, estando corroborada con la exploración de la menor, y sin encontrarnos con ninguna prueba de descargo del acusado; la manifestación del acusado en sede de instrucción no tiene entidad suficiente para no desvirtuar la presunción de inocencia.

En todo caso, la Juzgadora a quo ofrece, además, una explicación convincente sobre la prueba, y motivadamente ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que llevaran a la Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002 , 115/2008 y 49/2009 ).



CUARTO. - Por último, respecto a la indebida aplicación del artículo 171.4.5 en cuanto al hecho narrado del día 16-12-2014 anteriormente, la Sala estima que no procede la aplicación de la agravación del párrafo 5 a presencia de menor, de manera que la pena a imponer en este caso, al no existir circunstancias que aconsejen una mayor será la mínima den 6 meses de prisión y en la accesoria legal de prohibición de aproximación y comunicación de 1 año y 6 meses, y la privación de armas manteniéndose igual.

Todo esto nos lleva a concluir que procede estimar parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia recurrida.



QUINTO. - Y lo anterior sin hacer expresa declaración de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación general,

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Samuel contra la Sentencia de fecha 4-4-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cádiz , en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA en el sentido de que la condena por el delito de amenazas leves respecto al hecho del día 16-12- 2014 será por un delito leve de amenazas del artículo 171.4 del CP imponiéndosele la pena de 6 meses de prisión y accesoria legal, y en materia de prohibición de aproximación y de comunicación a la perjudicada, reduciéndose su duración a 1 año y 6 meses, manteniéndose la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por igual tiempo, CONFIRMÁNDOSE el resto de pronunciamientos.

Y todo ello sin hacer expresa declaración respecto a las costas de esta apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno (hechos de Diciembre de 2014).

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.