Sentencia Penal Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 132/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000091/2018
Presidente
GONZALO GUTIERREZ CELMA
Magistrados
ANTONIO ANGOS ULLATE (Ponente)
JOSE TOMAS GARCIA CASTILLO
En Huesca, a 29 de mayo del 2018.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en
la causa procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 3 de Huesca y tramitada como
procedimiento abreviado número 29/2016 (diligencias previas número 855/2014), por delito de estafa, rollo
número 67/2017 ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Huesca y 132/2018 en esta Sala, contra el acusado,
cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada:
Pedro ,
defendido por el letrado Antonio
Cortés Moreno y representado por el procurador Javier Laguarta Valero. El Ministerio fiscal es parte acusadora.
En esta alzada, actúa como apelante el acusado y como apelado, el Ministerio fiscal. Es ponente de esta
sentencia el Magistrado ANTONIO ANGOS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.



SEGUNDO: En la causa antes reseñada, el Juzgado de lo penal número 1 de Huesca dictó la sentencia apelada el día 26 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva dice literalmente así: ' FALLO Que debo condenar y condeno al Sr. D. Pedro , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la imposición de la pena de prisión de SEIS MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y debiendo satisfacer las costas de este proceso causadas a su instancia'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia, el acusado, Pedro , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica solicitó a esta Sala lo siguiente: '[...] se absuelva al acusado del delito a la vista de la ausencia de prueba suficiente'. El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, el Ministerio fiscal impugnó el recurso. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Los expuestos en la sentencia apelada quedarán redactados del siguiente modo y con exclusión en todo caso del hecho sobre el que el Ministerio Fiscal retiró la acusación en el trámite de conclusiones definitivas: 1. El acusado, Pedro , era el administrador único de las sociedades ACUARIO 2010 , S.L., HABLE CON GREY , S.L. y OCIO CALL 2011 , S.L. en la época que se dirá. Una o varias personas relacionadas personal o profesionalmente con tales empresas publicó diversos anuncios en Internet a través de la dirección IP NUM000 . en la página web de MILANUNCIOS ofreciendo diferentes trabajos e indicando que se contactase para más información con los teléfonos móviles NUM001 y NUM002 . No se ha demostrado que el acusado hubiera publicado o conocido tales anuncios.

2. Entre el 25 de octubre de 2014 y el 27 de octubre de 2014, Valentín -entonces de diecisiete años de edad- realizó diferentes llamadas al indicado móvil número NUM002 desde la línea telefónica titularidad de su madre, Adelina , con domicilio en Vinaroz (Castellón). Desde ese teléfono número NUM002 , la mujer que atendió al joven le pasó a su vez con los teléfonos NUM003 y NUM004 , ambos de tarificación adicional 803 por tratarse de una línea erótica o de servicios de tarot. El primer número, NUM003 , pertenecía a OCIO CALL 2011 , S.L., y el segundo, NUM004 , a HABLE CON GREY , S.L., cuyo administrador era el acusado, como ha quedado dicho. A consecuencia de las llamadas realizadas a esos números 803 con tarifación especial, la operadora de telefonía ORANGE reclama a la Sra. Adelina la suma de 493 euros.

Fundamentos

PRIMERO: 1. Frente a lo mantenido por el acusado en su recurso y sin perjuicio de su decisión final, entendemos que los hechos denunciados sí deben ser tipificados como un delito de estafa, puesto que la oferta de trabajo a través de la página web de MILANUNCIOS tenía como objetivo la llamada a un teléfono móvil (cuyo titular no ha podido ser localizado por la Policía) desde el cual la señora que atendió la llamada de Valentín (la cual dijo que se llamaba Edurne ) fingía estar interesada en ofrecerle un trabajo, pero en realidad pretendía que llamara a un teléfono 803 de tarifación especial o de sobretarifación -por tratarse de una línea erótica o de servicios de tarot- el mayor número de veces posible y que se mantuviera a la espera también el mayor tiempo posible, con el consiguiente beneficio para el titular de la línea 803, si bien a los treinta minutos se corta la llamada por exigencias legales para proteger al usuario. La estrategia empleada por la telefonista para ello consistía en fingir dilaciones, como mantenerse a la espera, obligar a marcar el 803 varias veces, cortar la comunicación cuando Valentín estaba llamando a este número y pasarle con otra persona.

Con tal finalidad, la teleoperadora explicó al joven que, cuando accediera al 803 -y tras derivarle falazmente a este número-, no atendiera a la advertencia previa de tarifación especial y de restricción de llamadas a mayores de dieciocho años (de acuerdo con las exigencias legales y en términos parecidos a los que resulta de la grabación que aparece en el CD unido al folio 532 aportado por la defensa), puesto que con el código alfanumérico que le daba y que tenía que marcar obtendría la exención del recargo, lo que evidentemente no se correspondía con la realidad.

2. De este modo, concurren los elementos típicos del delito de estafa previstos en el artículo 248.1 del Código penal definido principalmente por el engaño y el ánimo de lucro, si bien con la particularidad de que el delito se habría cometido en este caso en grado de tentativa, puesto que la perjudicada, la Sra. Adelina , no ha satisfecho la factura reclamada por ORANGE, como ella misma reconoció en el juicio, al mismo tiempo que tampoco consta beneficio alguno para OCIO CALL 2011 , S.L. ni para HABLE CON GREY , S.L., dado que, al parecer, su beneficio depende de que la operadora de telefonía perciba el importe de la llamada, como resulta de las declaraciones del acusado y de su hermana.

3. Por otro lado, aunque en los autos no consta unida la factura de ORANGE en la que debían aparecer los cargos por las llamadas al número 803 sino la del mes anterior por la cantidad global de 182,85 euros (folios 62 a 68) aludida por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales (folio 347), lo cierto es que la suma de dinero que intentó ser defraudada asciende a los 493 euros determinados en los hechos probados declarados en la sentencia apelada y asumidos sobre este particular en esta segunda instancia, según lo que resulta de las declaraciones de la Sra.

Adelina y de los datos consignados por la Policía en su informe (folios 78 y 79), el cual fue ratificado por el agente con número profesional NUM005 que testificó en el juicio por videoconferencia, aparentemente al haber tenido a la vista la factura telefónica del mes de octubre de 2014, por lo que no nos encontraríamos ante un delito leve de estafa, como se mantiene en el recurso.

En todo caso, hemos de aclarar que las modificaciones introducidas por el representante del Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas apenas son audibles, al no haber encendido el micrófono cuando estaba en el uso de la palabra, si bien parece que son las reflejadas en los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

4. Ahora bien, la única responsabilidad del acusado tendría que estar fundada en el artículo 31 del Código penal, como administrador de las personas jurídicas que iban a ser las beneficiarias del engaño. Como hemos dicho en otras ocasiones siguiendo la jurisprudencia, la responsabilidad declarada en el artículo 31 del Código Penal no tiene carácter objetivo, puesto que las exigencias del principio de culpabilidad obligan a acreditar que en la persona física que actuó como administrador de hecho o de Derecho de la persona jurídica concurren los elementos propios del tipo penal de que se trate y la culpabilidad dolosa o culposa exigida en el artículo 5 del propio Código Penal , de manera que presumir tales circunstancias sería contrario al espíritu del artículo 24 de la Constitución . En el presente caso, no consta ninguna decisión ni un control directo del acusado respecto de los mendaces anuncios publicados en Internet ni tampoco sobre la actuación de la persona que atendió al joven y que lo derivó al número 803 sin haber solicitado los servicios eróticos o de tarot propios de esta línea y a fin de aumentar ilícitamente la tarifación de las empresas OCIO CALL 2011 , S.L. y HABLE CON GREY , S.L. Hemos de tener en cuenta que de las declaraciones del acusado y de su hermana en calidad de testigo (la causa fue sobreseída provisionalmente respecto de ella a petición del Ministerio Fiscal -folios 338 y 339) se desprende que quien llevaba la gestión directa de la actividad de tales sociedades era la hermana, no el acusado, cuyo domicilio se encuentra en la comunidad de Madrid, mientras que el call center de los números 803 se encontraba en Málaga capital, aparte de que la dirección IP desde la que se colgaron los anuncios en internet correspondía a un ordenador cuya titularidad era de la madre octogenaria del acusado. Por otro lado, no es descartable que alguna teleoperadora de OCIO CALL 2011 o de HABLE CON GREY hubiera sido la autora de la trama a fin de aumentar su propia comisión remuneratoria.

5. Con arreglo a los argumentos precedentes, tenemos dudas racionales sobre que el acusado hubiera sido el autor directo o indirecto del fraude, las cuales le favorecen en el ámbito penal en que nos encontramos, conforme al inveterado principio in dubio pro reo.

6. Por todo ello, debemos estimar el recurso y absolver al acusado.



SEGUNDO: Procede declarar de oficio las costas de este procedimiento, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: 1. ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado, Pedro , contra la sentencia referida, que REVOCAMOS.

2. En su lugar, ABSOLVEMOS al acusado de los hechos delictivos calificados de delito de estafa, por lo que dejamos sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran recaído en su contra en esta causa.

3. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cum¬plimien¬to.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGOS ULLATE, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.