Sentencia Penal Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 240/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. UNO DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 74/2017
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 240/2018
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 91
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pío Aguirre Zamorano
Magistrados:
D. Saturnino Regidor Martínez
D. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén a diez de Abril de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número Uno de Jaén, por el Procedimiento Abreviado 74/2017, por el delito de tenencia ilícita de
armas , siendo acusado Obdulio , cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante el acusado; apelado el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 74/2017, se dictó en fecha 15 de Enero de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Que el acusado Obdulio , desde tiempo no determinado pero anterior a Mayo de 2016, poseía en su domicilio, sito en la CALLE000 de Mancha Real, una escopeta de un cañón del calibre 12, sin estar en poder de la necesaria licencia y quía de pertenencia. '

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Obdulio como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y todo ello con imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que condena al hoy apelante como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, se articula recurso de apelación en donde como primer motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE en cuanto a la infracción del derecho a un juicio con todas las garantías procesales, vulneración que se habría producido según el recurrente por la indebida denegación de una serie de diligencias de prueba.

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución Española , se concibe con la negación de la citada garantía.

Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 de la L.O.P.J . ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española , sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que son conceptos idénticos y coincidentes, no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún conteniendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación con los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien porque resulte acreditado que el interesado pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. ( S.T.S. 450/2007 de 30 de mayo R.J. 2007/4817 ).

En este sentido cabe reseñar la doctrina jurisprudencial que recuerda que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo que el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes, ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida, ya que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, SSTS 21-2-2000 , 29-10-1999 , 18-10-1999 , 18-5-1999 , 17-3-1999 y 22-6- 1995, de parecido tenor SSTS 26-11-1998 , 8-7-1998 y 12-6-1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994 , 20-3-1994 , 27-12-1994 , 21-2-1995 y 10-6-1995 ; siendo de puntualizar, además, que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución, en análogos términos, SSTS 22-3-1999 , 15-3-1999 y 12-11- 1996 y STC 15-1-1996 , que declara que el recurrente ha de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, igualmente STC 11-9-1995 y STS 21-9- 1998.

En el caso de autos el recurrente insiste en la necesidad de librar oficio a la Guardia Civil para que especifiquen determinados extremos como la antigüedad del arma, la existencia de otras tenencias anteriores del acusado o la posesión por éste de licencia hasta el año 2012. Sin embargo tales extremos en modo alguno son relevantes para los hechos enjuiciados dado que no se discute ni la tenencia del arma, ni su estado de funcionamiento ni la ausencia de licencia para su posesión, por lo que la denegación del medio de prueba solicitado en modo alguno ha generado la indefensión invocada.

Debemos por tales razones desestimar el primer motivo de apelación articulado.



SEGUNDO .- Se plantea como segundo motivo de apelación la existencia de una errónea valoración de la prueba en cuanto a la conciencia de la ilicitud de la tenencia del arma.

Para resolver el motivo articulado debemos de recordar que el tipo delictivo imputado al recurrente (tenencia ilícita de armas) protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño-, permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS.

328/86 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ). Por la jurisprudencia se han señalado también los elementos del delito: a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor.

Puede distinguirse en la posesión el componente físico o 'corpus possessionis' y el subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinuendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi'. Se recoge tal doctrina en las ya citadas sentencias 328/96 y 136/2001 .

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión.

La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación.

El carácter más o menos remoto del peligro que el arma suponga, por su antigüedad, deficiencias de mecanismos o ausencia de la munición, adecuada en el mercado debe ponderarse para concluir si la tenencia del arma sin permisos es o no ilícita.

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma.

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas.

En el caso de autos se reconoce el hecho de la tenencia y la ausencia de licencia, habiéndose acreditado pericialmente el perfecto estado de funcionamiento de la misma.

El recurrente insiste en que se trataba de un arma antigua que nunca fue utilizada, ni existía intención de usarla, desconociendo la necesidad de licencia para su posesión.

Partiendo ya de ello, esgrime la apelante la concurrencia de un error invencible sobre la ilicitud de dicha tenencia.

El TS ha establecido en sentencias como la de 16 de mayo de 2013 que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti ) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art 14 CP , se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm.

1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 (EDJ 2005/188375) ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesto que ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97 de 14-11 ).

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4 , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.

En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art 14.3 CP .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición , impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada ( STS. 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos resulta evidente la falta de acreditación del error invocado por el recurrente, el cual era cazador experto y conocía perfectamente la obligación de tener licencia para la posesión del arma intervenida, al margen de que tuviera mayor o menor intención de utilizarla lo cual será objeto de análisis den el siguiente motivo de apelación.



TERCERO .- Se alega como último motivo la infracción por la aplicación indebida del art 564 del CP .

Como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior concurren todos los requisitos para al aplicación del art 564 del CP , al margen de que el acusado no tuviera intención alguna de usar la escopeta incautada.

Esa falta de intención de utilizar el arma con fines ilícitos aparece recogida en el art 565 del CP permitiendo en el mismo rebajar en un grado la pena impuesta. Posibilidad de atenuación que estimamos aplicable al caso de autos dadas las circunstancias concurrentes, por lo que el recurso articulado debe de ser parcialmente estimado.



CUARTO .- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por Obdulio contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 15 de Enero de 2018 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 74 de 2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma al entender que resulta de aplicación del art 565 del C.P . procediendo a imponer la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ella condena, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.