Sentencia Penal Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 214/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.045.00.1-2016/0002490
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 214/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 385/2017
Apelante: D. /Dña. Héctor
Procurador D. /Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA
Letrado D. /Dña. RAFAEL FUENTES LOPEZ
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 91/2018
MAGISTRADOS/AS:
Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
D. LUIS PELLUZ ROBLES
Dña. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 14 de febrero de 2018.
Vista en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 242/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, seguido de oficio por un delito de
impago de pensiones, contra el acusado Héctor , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre
de 2017. Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el acusado, representado por
el Procurador don José Luis García Guardia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Héctor , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, venía obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su dos hijos menores de edad, la cantidad de 600 € mensuales, actualizable conforme al IPC, así como a la mitad de los gastos extraordinarios, en la cuenta corriente designada por la madre Salome , en virtud de la Sentencia de Juicio Verbal sobre Medidas paterno filiales nº 98/13, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de 4 de julio de 2013, habiendo dejado de cumplir la citada obligación, pese a contar con recursos económicos suficientes para ello, desde el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de noviembre de 2017'.

Y cuyo 'FALLO' dice: Condeno al acusado Héctor , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de impago de pensiones, ya definido, a la pena de multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de 4 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Salome , en las cantidades dejadas de percibir por el impago de las pensiones devengadas desde el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de noviembre de 2017, ambos inclusive, más el 50% de los gastos extraordinarios, los intereses legales, incrementos e IPC, que correspondan a cada periodo, difiriéndose a la ejecución de la sentencia su cuantificación total.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Héctor , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se efectuó alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales y error en la apreciación de las pruebas.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en parte los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, en los que procede sustituir 'habiendo dejado de cumplir la citada obligación, pese a contar con recursos económicos suficientes para ello' por 'habiendo dejado de cumplir en parte la citada obligación, debido a que no contaba con los recursos económicos suficientes para ello'.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del acusado -que ha sido condenado como autor de un delito de impago de pensiones tipificado en el artículo 227.1 del código Penal - efectúa en el presente recurso alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales y error en la apreciación de las pruebas. Lo que sustenta en que en la fase de instrucción de la causa su defendido tiene debidamente probada la carencia de recursos económicos para el abono de la completa pensión de alimentos para sus hijos, por tanto, no se dan los elementos del tipo del impago de pensión por el que ha sido condenado.

Lo que basa en los documentos que relaciona el escrito de interposición de recurso, aportados junto al mismo, documentos de los que se ha dado traslado junto al mismo, al Fiscal, que podía haber efectuado las alegaciones pertinentes sobre los mismos. Añade el recurrente que no resulta responsable modo alguno del periodo primeramente fijado en la acusación desde noviembre de 2015 a noviembre de 2016, que fue ampliado al inicio del juicio oral hasta noviembre de 2017, de acuerdo con lo que resulta de la documentación de pagos e ingresos bancarios efectuados a la denunciante. - Además de dichos pagos el acusado se hace cargo de sus hijos todos los martes y jueves desde las 6,30 las 20 horas, así como los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes que los lleva al colegio, en cuyos períodos los tiene completamente asistidos.

Consecuentemente entiende el recurrente que el acusado no es responsable del delito de impago de pensiones del período comprendido entre noviembre de 2015 a noviembre de 2016 ni por extensión del comprendido a noviembre de 2017, siendo las circunstancias las mismas.

El Juzgado a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la capacidad económica del acusado, del que no constan signos externos que evidencien una situación financiera que le permitiera hacer frente al completo abono de la cantidad impuesta en resolución judicial, toda vez que figura en las actuaciones que únicamente es titular de un vehículo matriculado hace unos años y del 50% de una vivienda hipotecada, en la que además viven sus padres. Ajunta amo como documentos números 19 y 20 tanto la nota registral de dicha finca como certificado de empadronamiento de los padres en la misma.

Añade el recurrente sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales, que en base a lo razonado anteriormente y a la prueba practicada en el juicio oral, se ha de concluir el desacierto del juez a quo conforme a los criterios del artículo 741 de la LECR . Las alegaciones efectuadas por doña Salome , referentes a la capacidad del acusado para abonar la totalidad de la pensión de alimentos y gastos, no puede ser admitida cuando además omite y niega la parte de la pensión realizada por aquél mediante transferencia bancaria, a lo que se une que desde el principio de acordarse las medidas, el mismo se hizo cargo del completo pago del comedor escolar, haciendo los pagos a doña Salome en los períodos vacacionales.

Por tanto, el fallo de la sentencia no se corresponde con la prueba practicada en el juicio oral y resulta contrario al artículo 741 de la LECR .



SEGUNDO .-Los motivos del recurso deben ser estimados, precisando que la defensa del acusado ha centrado la motivación del recurso en error elaboración de la prueba, que a su entender debe conllevar que se dicte una sentencia absolutoria, y que las alegaciones que efectúa en relación a quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento, vienen referidas a que la sentencia no se ajusta en la valoración de las pruebas a lo establecido en el artículo 741 de la LECR .

Si bien el Tribunal Constitucional, ya en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ).

Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'.

Y el supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/97 , Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Pero en todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo , ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem , llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., debe ser rectificado sólo cuando se acredite cumplidamente que se ha incidido en un manifiesto y patente error en la interpretación de la prueba o en la valoración de la misma, por tratarse de una inferencia irrazonable, que hace posible en tales casos que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria apreciada por el juez a quo.

- A su vez, el artículo 227.1 del Código penal por el que ha recaído condena, sanciona al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado por resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio (......). Los elementos constitutivos del tipo son conforme a la STS nº 576/2001 de 3 de abril ' son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

--A su vez, la STS 185/2001, de 13 de febrero , aborda además una cuestión trascendente en relación al presente caso, en el que nos encontramos ante impagos parciales, independientemente de que también examina la carga de la prueba en relación al delito ante el que nos encontramos.

Expresa así: 'A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.



TERCERO .- Conforme resulta del factum declarado probado el acusado venía obligado en virtud de la Sentencia de Juicio Verbal sobre Medidas paterno filiales 98/13, de 4 de julio de 2013 , a abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad, la cantidad de 600 € mensuales, actualizables conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios, en la cuenta corriente designada por la madre Salome . Y que pese a contar con recursos económicos suficientes para ello, dejó de cumplir la citada obligación, desde el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de noviembre de 2017 .

Sin que se pueda obviar para el debido enjuiciamiento de la presente causa, que entre la sentencia mencionada de fecha 4 de julio de 2013 (que estableció la obligación de abono de la pensión alimenticia y de la mitad de los gastos extraordinarios), y los hechos enjuiciados se encuentra la sentencia absolutoria 387/16.

- Sentencia 387/2016 dictada el 19 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal 25 de Madrid, que absolvió del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, en relación a la parte de pensiones no satisfecha en el período inmediatamente anterior a las que se reclaman en la presente causa; absolución que se efectuó en base a la falta de percepción de rentas suficientes para afrontar las pensiones de alimentos acordadas de mutuo acuerdo con la denunciante, a efectos de la falta de dolo que exige el Art 227.1 y 3 del código Penal . Debiendo resaltar que las circunstancias económicas que tenía entonces el acusado se han visto agravadas por el hecho de haber estado cumpliendo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (271 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad impuestas en la ejecutoria 1882/2015 del juzgado de lo Penal 32 de Madrid, en la entidad asociación DIRECCION001 en DIRECCION000 , tipo de actividad, tareas de mantenimiento y de apoyo a la asociación, con horario de 8:00 de la mañana a 12:00 del mediodía, de lunes, martes, miércoles, jueves, y viernes (folios 163 a 165, y documentación sin foliar que se aportaron al acto de celebración del juicio oral). Siendo las nóminas que percibía antes el acusado de igual cuantía a las que cobraba durante el tiempo que fue examinado en la sentencia absolutoria referida, sentencia en la que al respecto reseñó 'Concluyendo que la pensión alimenticia para los menores es superior a los ingresos que percibe el acusado como empleado y si bien en los primeros meses del año 2014 continuará trabajando como autónomo, cabe inferir que tendría dificultades económicas desde hacía tiempo toda vez que cesó en dicha actividad para emplearse por cuenta ajena. - Aunque resultan ciertas las alegaciones de la testigo Salome en el sentido de que no le corresponde al acusado decidir el destino del dinero que abona sino que debe entregar a la madre de los menores la suma debida, debe valorarse que, al respecto, el acusado no ha sido nunca requerido por la autoridad judicial para que no realice pagos concretos sino que entregue a Salome el importe de la pensión, y por tanto, en esta ocasión (-lo que es extensible al caso de autos del que tampoco ha sido requerido el acusado para que no realice pagos concretos-) no puede valorarse este extremo como incumplimiento, lo que puesto en relación con las cantidades parciales que ha abonado y con los ingresos que percibe mensualmente, no está probado que el acusado haya omitido el pago de parte de la pensión alimenticia de manera voluntaria y teniendo capacidad para hacerlo'.

Añade la sentencia mencionada -lo que también es predicable del presente caso-'Ni constan signos externos evidentes de una situación financiera que le permitiera al acusado hacer frente al abono de las cantidad impuesta en la resolución judicial toda vez que figura en las actuaciones que únicamente es titular de un vehículo matriculado hace muchos años' (es del año 1992) 'y el 50% de una vivienda hipotecada, que no se considera suficiente para estimar que el impago ha sido voluntario,...'.

En la presente causa se ha acreditado que el acusado es únicamente titular-además del vehículo mencionado matriculado el año 1992, del 50% (el otro 50% de su hermano), de una vivienda hipotecada, en la que además viven sus padres.

Siendo abundante la prueba documental aportada por la defensa del acusado que acredita los pagos realizados por éste en la medida de sus limitadas disponibilidades económicas. Gana 566 € en la actualidad, y se le impuesto la obligación de pagar en concepto de alimentos a sus dos hijos menores en la cantidad total de 600 €. Se han aportado como documentos 1 a 3 las nóminas de los meses de noviembre de 2016 a diciembre de 2017.

La propia sentencia que se recurre recoge en su fundamento de derecho segundo que el acusado igualmente contribuye con los gastos de dentista, comedor, clases de ballet y fútbol, excursiones, libros de texto, material escolar, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Como documentos cinco a 18, 23,24 y 25, se han aportado pagos realizados por el acusado en relación a la pensión alimenticia establecida en su día, constando en el Doc 27 que el acusado ha solicitado justicia gratuita para modificar la pensión de alimentos conforme a las nuevas circunstancias en que se encuentra.

De todo lo cual cabe concluir -en contra de lo valorado por la sentencia dictada en la instancia- que el acusado ha cumplido en la medida de sus escasos recursos económicos con sus obligaciones paterno filiales, y que su conducta ha puesto en evidencia que no es predicable del mismo la concurrencia del dolo requerido como presupuesto del delito por el que ha recaído condena.

Procede estimar los motivos del recurso y acordar la absolución del acusado, sin perjuicio del ejercicio por la perjudicada de sus derechos en la vía civil.



CUARTO .-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , que procede revocar, procediendo en su lugar ABSOLVER A DICHO ACUSADO DEL DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES por el que ha sido condenado en la instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a. Doy fe.