Sentencia Penal Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 43/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00091/2018
Rollo Núm. ........................ 43 2018.-
Juzg. de lo Penal. Núm. 1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. ............. 695/14.-
SENTENCIA NÚM. 91
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª INMACULA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 43 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
núm. 695/2014, por delito contra la integridad moral, en las Diligencias Previas nº 59/13 del Juzgado
de Instrucción Núm. 2 de Illescas , en el que han actuado, como apelante Dº Damaso , representado por
el Procurador de los Tribunales Sr. Martin Hernández y defendido por el Letrado Sr. Peña Juárez, y como
apelados, el Ministerio Fiscal Y Florian , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguado Dorego
y defendido por el Letrado Sr. Fernández Seijo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 17 de octubre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: Que debo Que debo CONDENAR y CONDENO a Damaso , DNI- NUM000 , como autor criminalmente responsable, de un delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL, previsto y penado en el artículo 173.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DEPRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales. Así mismo como auto criminalmente responsable, de un delito de EXHIBICIONISMO, previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Costas procesales.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dº Damaso , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se declare la nulidad de la vista oral o para el caso de no acordarse, que se revoque la sentencia dictada, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' ÚNICO-. Son hechos probados y así se declaran que entre los meses de junio de 2.011 y mayo 2.012 Florian , que por aquel momento contaba con 16 arios de edad, prestó sus servicios como mozo de cuadras en el club de hípica 'Yeguada Ovelar' sita en la finca El Quinto, carretera CM- 4011, pk.44'500 de la localidad de Borox (Málaga), bajo la dirección y control del acusado Damaso quién ejercía las labores de encargado dentro de la misma.

Mientras trabajaron juntos en la yeguada, el acusado, con ánimo vejatorio, mantuvo una actitud humillante y degradante hacia a Florian en presencia del resto del personal, profiriéndole insultos tales como pajillero, 'inútil', 'cara de chiste', ' no tienes ni puta idea', ' no vas a llegar a nada', y de índole sexual 'ésta noche te voy a follar '.

En éste contexto el acusado en presencia de varios trabajadores de la yeguada, metió en una ocasión a Florian dentro del caminador junto con cinco caballos y encontrándose Florian en el interior del mismo lo puso en marcha, activando el pastor eléctrico, para evitar que saliera, obligándole a seguir el ritmo establecido, trote, aproximadamente durante 10 minutos. Mientras blandía una fusta larga con la que hizo ademán de golpearlo al intentar detenerse Florian y acercarse al acusado. El episodio se grabó en soporte digital por los presentes y fue difundido con posterioridad al resto del personal.

Así mismo en fecha no determinada al finalizar la jornada laboral el acusado le dijo a Florian que lo llevaría a una prostituta para 'ver como follaba' al tiempo que le decía ' que si no lo hacía le metería un palo de escoba por el culo ', desplazándose junto con un grupo de personas, en dos coches, a las inmediaciones del lugar donde se encontraba una prostituta, si bien ésta al ver la situación les dijo que se marcharan.

En otra ocasión, dentro del ambiente descrito, el acusado en presencia de otros compañeros le quitó la ropa interior y sujetándole le untó de grasa de caballo en la zona de sus genitales.

En enero de 2.012 con ocasión de un viaje a un Clinic de doma en Holanda el acusado, aprovechando que él y Florian dormían en el mismo lugar, estando dormido Florian saltó sobre él y le persiguió por la habitación con su pene al descubierto y en erección, pidiéndole que le hiciese una paja que le tocase que le iba a dar por el culo, llegando incluso a romper la camiseta que llevaba puesta Florian desistiendo al apreciar el estado de miedo de la víctima.

Circunstancias todas ellas que provocaron en Florian un sentimiento de desasosiego y humillación, de temor al señor Damaso y ansiedad lo que le obligó a abandonar su trabajo en la yeguada y buscar trabajo en otro sitio.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha diecisiete de octubre de dos mil diecisiete dictó el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Toledo por la que con se condenaba a Damaso , como autor de un delito contra la integridad moral y otro de exhibicionismo, a las penas de un año y seis meses de prisión por el primer delito y nueve meses de prisión por el segundo.

Se alza el acusado contra la sentencia sobre la base de tres motivos. En el primero se denuncia infracción de garantías procesales por no haber acordado la juez a quo la suspensión de la vista oral ante la inasistencia de un testigo, cuya declaración había sido admitida como prueba. En segundo lugar, se denuncia un error en la valoración de la prueba por haber dado, la juzgadora de sentencia, credibilidad a la declaración del perjudicado cuando, al entender del recurrente, dichas manifestaciones adolecen de falta de credibilidad que la invalidan como suficiente para fundar el fallo condenatorio. En tercer lugar, desdoblado en tres submotivos, se denuncia infracción en las aplicación del derechos; en el primero de los submotivos porque los hechos no tienen encaje en el art. 173 del Código penal por cuanto que no reúnen todos los elementos del tipo; en el segundo denuncia aplicación indebida del art. 185 del Código Penal, si bien su argumentación se remite a lo expuesto para sustentar el segundo de sus motivos de impugnación de la sentencia; y en el tercero se denuncia la falta de aplicación del art. 21,6 al no apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas.-

SEGUNDO: No solo por ser el orden en que se ha expuesto sino por razones de método es necesario comenzar por resolver el primero de los motivos dado que, al tratarse de un motivo por forma, su hipotética estimación lleva consigo la declaración de nulidad de la vista oral, tal y como se solicita, y hace innecesario el examen de los demás motivos.

Está fuera de toda cuestión que el derecho a la prueba forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación del ejercicio del derecho de defensa, y que la infracción del mismo implica la nulidad de la actuación judicial que incide en tal motivo. Sucede, sin embargo, que para que ello sea así es necesario que, con la denegación de la prueba, o de su práctica, se haya generado indefensión, pero en sentido material.

Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en multitud de resoluciones, entre las que se pueden citar las sentencias 185/2003 de 27 de octubre o 164/2005 de 20 de junio.

Y el Tribunal Supremo, sentencias 821/2016 de 2 de noviembre y 197/2018 de 12 de abril, en la que puede leerse 'que 'el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo)'.

Pues bien, según se expone en el recurso el testigo que no asistió a la celebración de la vista oral habría manifestado aquello que el perjudicado le contó. Se trata, así, de un testigo, pero de referencia cuya virtualidad para poder acreditar unos hechos es si no nula sí al menos muy escasa cuando se cuenta con el testigo directo, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencias 68/2002 de 211 de marzo y 219/2002 de 25 de abril, y el Tribunal Supremo, sentencia 226/2018 de 16 de mayo, con cita de la sentencia 757/2015.

Es decir que la juez a quo no estaría obligada a dar por cierto lo que el testigo le manifestase, por cuanto que en todo caso lo que podría admitirse es que tuvo relación con el perjudicado y que mantuvo conversaciones con él, pero ni el contenido de las mismas, ni menos aún la veracidad de lo que pudiera manifestar podría tenerse, sin discusión alguna, como probado frente a lo que declarase Florian , toda vez que el propio perjudicado, que es quien según el recurso se lo habría contado, depuso en el acto del plenario, y es él quien vivió las situaciones que narra, con lo que la juez contó con esa prueba directa que valoró.

A lo dicho hasta el momento podemos añadir que el testigo cuya declaración estima esencial el recurrente cuando depuso den fase de instrucción, folio ciento noventa y siete, nunca habló de lo sucedido en Holanda, tampoco reconoció que, según se dice por el letrado del acusado al inicio de la vista oral, fuese él, y no Damaso , quien untó de grasa los testículos del perjudicado, y por lo que se refiere a los demás hechos no los niega, sino que partiendo de que sucedieron hace su particular valoración acerca de los mismos, valoración que, obvio es decirlo, carece por completo de interés, nada importa si para el testigo se trató o no de una broma porque los juicios de valor los ha de extraer el juzgador siendo la función del testigo informar sobre hechos no el exponer cómo él los valora.

Y por último decir que se ha comprobado que por parte del letrado, tras formular su protesta ante la decisión de la juez a quo de no suspender la vista, no se indicó qué preguntas habría formulado al testigo incomparecido con lo que esta Sala no puede entrar a valorar si, en abstracto, de las respuestas que hubiera dado a las mismas podrían resultar unos hechos probados distintos de aquellos que la sentencia recoge porque no se puede tampoco perder de vista que una prueba admitida, por ser ab initio pertinente en tanto que guarda relación con el objeto del procedimiento, que luego no se practicó no lleva consigo de modo inmediato infracción del derecho de defensa puesto que puede suceder que según el resultado de las restantes aquella que no se llevó a efecto no aporte nada de especial relevancia, así lo ha recordado el Tribunal Supremo en sentencias como la ya citada 197/2018 en la que se afirma 'Pero, sobre todo, debe entenderse como clave que en estos supuestos de queja en el recurso de casación de denegación de prueba es preciso, pues, como indica el Ministerio Fiscal, que la denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige 'demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia '( SSTS 1023/2012, 12 de diciembre; 104/2002, 29 de enero; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo).

En efecto, en la sentencia de esta Sala 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 se recoge que 'En principio, la previa declaración de pertinencia y consiguiente admisión de las pruebas interesadas en el escrito de conclusiones provisionales de cualquiera de las partes, no obliga al Tribunal, de forma ineludible, a su práctica en el plenario. La pertinencia inicial de una determinada prueba no es obstáculo para que, a la vista del desarrollo de las sesiones del plenario, su práctica deje de ser útil. No todo lo pertinente confirma su necesariedad cuando ya se ha desarrollado en el plenario -como sucedió en el caso presente- buena parte de la propuesta probatoria de ambas partes'.

Y si ello lo trasladamos al caso que nos ocupa vemos, que la defensa no ha cumplido con la carga de acreditar la trascendencia de la declaración del testigo, en tanto en cuanto no pone de relieve qué hechos pretendía probar de un modo inequívoco frente a las demás pruebas que la juez a quo ha valorado. Sobre los tres hechos básicos, el testigo era de referencia respecto de uno, el sucedido en Holanda, teniendo a su disposición la juez a quo la versión del perjudicado; en relación con el untar de grasa los genitales en su momento no se atribuyó la autoría, por lo que la necesidad de persistencia en la versión ofrecida, como parámetro de valoración, quedaba seriamente resentida y en cuanto al relativo a la introducción del perjudicado en el caminador junto con los caballos nada de valor aportaba porque se limitó a hacer un juicio de valor pero partiendo de que el hecho en sí existió.

Sobre los dos hechos que suceden en nuestro país existen otros testigos directos, que depusieron en el acto del juicio según se expone en la sentencia, lo que, junto con la total ausencia de argumentación en torno a la especial relevancia de la declaración del testigo que no compareció, supone que el referido testimonio no tenía la trascendencia que en el recurso se le pretende dar por lo que el motivo ha de ser desestimado.-

TERCERO: El siguiente motivo del recurso cuestiona el acierto de la juez de instancia a la hora de valorar el material probatorio de que dispuso, señalando que el perjudicado, en su declaración, faltó a la verdad como resultaría, de lo que han declarado otros testigos, por lo que su testimonio no puede ser tenido como prueba en contra del recurrente.

El desarrollo argumental nada tiene que ver con un error en la valoración de la prueba porque si la juez a quo se ha valido de un medio de prueba que ha interpretado en contra del acusado de lo que se trataría es de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia el cual, como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, queda afectado cuando no existe prueba de cargo suficiente pero también cuando se valora un medio de prueba que no sea respetuoso con el derecho del acusado. Y en este caso se trataría, según se razona en el recurso, de que la juzgadora de instancia ha valorado como prueba de cargo una testifical que viene contradicha por otras.

Decir que si nos atenemos a lo que se expone en el recurso no se ha producido la infracción del derecho porque la nuez a quo no ha basado su resolución solo en la declaración de Florian . Así en la sentencia se cita la declaración de Aurora , que afirmó haber visto a Florian dentro del caminador. Romeo , que manifestó haber oído como el acusado llamó 'pajillero' y 'cara de chiste' al perjudicado. Que estuvo presente cuando llevó a Florian a mantener relaciones sexuales con una prostituta y le dijo que si no lo hacía 'le metería un palo por el culo'. Daniela , que afirmó que el acusado se dirigió a Florian diciéndole 'no te parto la cara porque la tienes de chiste'. Jose Augusto , que declaró sobre los mismos hechos. En cuanto a otras dos testificales, las de Evangelina y Luis María , las descarta por no parecerle imparciales en razón de los motivos que expresa, la primera por estar resentida por un previo despido y la del segundo por el parentesco con el acusado, sin perjuicio de que este, según la sentencia, solo ha venido a exponer las motivaciones espurias que pudiera tener Evangelina .

Y no solo ha contado con pruebas personales, existe una grabación del incidente del caminador que no solo la juzgadora de instancia sino también esta Sala ha podido ver, dado que se trata de prueba documental.

No es, por tanto, la declaración de Florian el único elemento de prueba que ha permitido a la juez a quo dar por probados los hechos. Pero además es que en lo esencial lo manifestado se ha corroborado, como se ha visto, por otras testificales, lo que dota de credibilidad a su testimonio. Y ello sin perder de vista que los dos puntos en los que el recurso índice como no adecuar lo declaro a la verdad es irrelevante. Como tampoco pueden tener la eficacia que se pretende el que algunos testigos no coincidan en aspectos muy accesorios de lo que vieron, así la diferencia de tiempo durante el que Florian estuvo en el caminador que se produce entre la declaración de Daniela y Aurora .

Si la cuestión la enfocamos desde el prisma con el que se enuncia el motivo, aunque luego como se ha dicho no se corresponde con su desarrollo argumental, hemos de señalar que el proceso de valoración de la prueba presenta dos facetas y que a la segunda instancia solo puede acceder una de ellas. Así existe un primer aspecto que es la parte que podríamos denominar física, el momento en el que se oye la declaración, que solo puede ser valorada por el juez de instancia, y que decide si una versión u otra, de las dos que se le ofrecen, la resulta más creíble. La segunda es el proceso deductivo que desde el resultado del contacto directo con las fuentes de prueba ha de quedar plasmado en la sentencia, este es el que puede ser rebatido en vía de recurso.

Así lo ha reflejado el Tribunal Supremo en la sentencia 197/2018 citada más arriba 'En definitiva, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.' Si desde la anterior premisa examinamos el proceso deductivo no vemos irracionalidad o arbitrariedad en el mismo siendo que, en realidad, acerca de los dos incidentes ocurridos en la yeguada, el del caminador y el de untar los genitales con grasa, no existe más discrepancia que el ánimo que los motivó, según el acusado todo era una broma. Y si lo expresado por Florian en cuanto a estos dos incidentes es cierto no hay razón para negar esa misma credibilidad en relación con el hecho ocurrido en Holanda.

El motivo, por tanto, también se desestima.-

CUARTO: Dado que, tal y como se adelantó, el motivo basado en una errónea aplicación del derecho se desdobla dos submotivos, el primero referido a la existencia de los dos tipos penales por los que se ha condenado al recurrente y el segundo por la falta de aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, para una mayor claridad expositiva seguiremos el esquema del recurso.

Cuando se trata de denunciar que una sentencia no ha hecho una adecuada aplicación del derecho la Sala que haya de resolver sobre el motivo ha de respetar los hechos que se declararon proados en la instancia y desde ahí determinar si la declaración fáctica recoge todos y cada uno de los elementos de la infracción cuestionada.

En este caso, y por lo que se refiere al primero de los delitos imputados, lo que se trasluce de la exposición que en recurso se realiza es que se cuestiona que exista dolo, pues al entender del recurrente al inscribirse en un ambiente de broma estaríamos ante hechos atípicos.

Ello denota un claro error de porque una cosa es el dolo y otra los motivos por los que se llevan a cabo los hechos que resultan típicos. De lo que se trata es de determinar no la valoración que, desde luego interesada, pueda hacer el recurrente, sino si desde un punto de vista del sentir social medio unos hechos como los que la sentencia describe pueden o no ser tenidos como un comportamiento admisible. Como se ve tampoco es la percepción subjetiva, también parcial, que pueda tener el perjudicado lo que va a dotar de relevancia penal a la acción. Se ha de tratar de objetivar la misma sobre la base de la valoración social media.

Si examinamos el art. 173,1 del Código Penal vemos que en cuanto al dolo no exige más que el general, el conocer la acción y el desarrollarla, no precisa de un especial ánimo o tendencia, que constituya un elemento subjetivo del injusto, si bien ha de tener presente que la acción que desarrolla tiene el carácter de colocar al sujeto pasivo en una situación que comprometa su estimación desde la posición de un observador objetivo.

Pues bien, en este caso se trata de acciones que se reiteran en el tiempo y que van desde los insultos, 'pajillero', 'cara chiste', a actos que sin duda violentan, cuando no son aceptados, el sentimiento de autoestima de una persona media, el forzarle a mantener relaciones sexuales y decirle que si no lo hacía le 'metería un palo de escoba por el culo', para terminar con la introducción de Florian en una máquina destinada a ejercitar a los caballos con la amenaza de que si paraba le golpearía con una fusta y dejarle parcialmente desnudo para untar de grasa de caballo los genitales del menor.

En modo alguno tales comportamientos pueden ser socialmente admitidos como fruto de bromas y chanzas entre compañeros de trabajo. El hecho de que se denunciaran pone de relieve que desde luego para Florian no lo eran. Pero tampoco, según resulta de las testificales, para otras personas que los presenciaron merecían aprobación o al menos indiferencia, así Jose Augusto manifestó que en el incidente de untarle de grasa no le preció una broma y por eso no participó. Daniela declaró que, tras incidente del caminador, vio a Florian triste, que estuvo llorando y le vio nervioso.

El desprecio hacia la estimación y dignidad de Florian es tanto más acentuada si partimos de su edad y del abuso que, por parte del acusado, suponía prevalerse de su posición de superioridad, por ser el directo de la yeguada, lo que dificultaba el que pudiera el perjudicado tener una reacción que impidiera el que continuasen con los actos de hostigamiento verbal y vejatorios que la sentencia da por probados.

Ya se ha dicho que el que Damaso estimase que se trataba de bromas, algo difícil imaginar dada la naturaleza de los hechos y que se recoge ahora a los meros efectos dialécticos, en nada obsta a que estemos ante un delito. Socialmente se ha rechazado las tradicionales 'novatadas' que se realizaban entre iguales a la llegada de una persona nueva al grupo cuando se le obliga a realizar actos de vejación y más aún si es en público, con mayor razón han de merecer total reprobación cuando actos que tienen un claro efecto de humillar y vejar se desarrollan en una situación en la que el autor de los mismos tiene una posición de superioridad.

Por lo que se refiere al delito de exhibicionismo del art. 185 el recurrente, dejado al margen los hechos probados de la sentencia, insiste en la credibilidad de la versión ofrecida por el menor, cuando para negar la existencia del delito debería haber expuesto el por qué quedarse desnudo ante Florian , perseguirle por la habitación con el pene al descubierto y decir que la va a penetrar es un hecho que no encaja en el tipo del art.

185. No solo es que tiene perfecto encaje, por lo que de exhibición obscena tiene, sino que si nos atenemos al relato de la sentencia que refleja que 'saltó sobre él y le persiguió por la habitación con su pene al descubierto y en erección, pidiéndole que le hiciera una paja, que le tocase que la iba a dar por el culo, llegando incluso a romperle la camiseta', quizá podría pensarse incluso en un delito más grave.

Desde luego que la acción descrita, que excede el marco de la mera ostentación obscena de los genitales por parte del recurrente, en todo caso implica un comportamiento que merece el reproche penal recogido en la resolución recurrida.

El motivo, también se desestima. -

QUINTO: En último término se postula un error en la aplicación del derecho por la falta de motivación de las penas impuestas.

En puridad, de ser cierta la invocación, de lo que se trataría seria de la vulneración de garantías procesales puesto que la falta de motivación lo que provoca es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la forma de corregir una resolución que adolezca de tal defecto es la declaración de nulidad.

Sucede, sin embargo, que no se trata en realidad de una falta de motivación sino de si la que contiene la sentencia se adecua a las previsiones el art. 66 del Código Penal.

El recurrente ha sido condenado por un delito contra la integridad moral, del art. 173,1, a la pena de un año y seis meses de prisión, y como autor de un delito de exhibicionismo a la pena de nueve meses de prisión. Se razona que tales penas se imponen por lo dilatado de las conductas en el tiempo, por realizarse sobre un menor con la afectación que ello implica a su penalidad.

Bien, ninguna de tales argumentos justifica, a juicio de esta Sala, que la elevación de las penas. En cuanto a prolongación en el tiempo, y que se refiere al primero de los delitos, pierde de vista la juez a quo que el art. 173,1 no castiga un acto esporádico, salvo quizá si fuese de extrema gravedad, sino que exige un comportamiento, una reiteración de hechos que van sometiendo al sujeto pasivo a la situación de humillación.

Y en este caso es el conjunto de hechos lo que integra la idea de 'trato vejatorio' que es el núcleo del delito.

Tampoco el hecho de ser menor comporta, en este caso, una especial agravación. Además de que en los hechos probados nada se recoge que implique un mayor desvalor de la acción en este caso por la forma en que incidió, a salvo el sentimiento de humillación que sufrió Florian , en la personalidad del menor los actos perpetrados por el acusado.

Sí que estimamos que, en relación con el delito de exhibicionismo, habida cuenta la forma en que según se narra suceden los hechos, que la opción por la pena de prisión, frente a la de multa, es acertada porque no se trató solo de un acto de mera exposición impúdica, sino que se desarrolló una persecución que, como ya se dijo, incluso pudiera haber tenido un mayor resultado en la gravedad de la calificación de los hechos.

Ahora bien, tampoco la duración que la juez a quo recoge en su resolución se justifica.

Las razones compartidas con el otro delito no resultan suficientes porque en este caso el propio tipo penal exige la minoría de edad y además se trató de un solo hecho.

Por tanto, se estima que respecto del delito contra la integridad moral la pena de un año, que ya excede el mínimo legal pero aún se encuentra en la mitad inferior del marco penológico previsto, es ajustada a la gravedad de los hechos. Y por lo que se refiere al delito de exhibicionismo se considera que la de seis meses, mínima duración para la duración de la privación de libertad, es adecuada y suficiente. -

SEXTO: De acuerdo con lo establecido en el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales de este recurso se declaran de oficio. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Damaso , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la senten cia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 17 de octubre de 2017, en el Procedimiento Abreviado núm. 695/2014 y en las diligencias Previas núm. 59/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Damaso : 1º) Como autor de un delito contra la integridad moral a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

2º) Como autor de un delito de exhibicionismo a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Las costas procesales de este recurso se declaran de oficio Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -