Sentencia Penal Nº 91/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 159/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación número 159/2017
Juicio por Delito Leve número 1144/2015 del Juzgado de Instrucción número 7 de DIRECCION000 .
SENTENCIA N.º 91/2018
En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, D. Felipe VI , el Ilmo. Sr. D. Jesús L. Rojo Olalla, Magistrado de la Sección
Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida en Tribunal Unipersonal, ha visto el presente recurso
de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 137/2017 de 31 de octubre, dictada en sede
del Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 en el Juicio sobre Delitos Leves nº 1144/2015, habiendo
sido partes en el recurso:
Apelante, denunciada, María Virtudes , asistida y representada por Letrado, en la persona de D. Sergio
Ramos Úbeda.
Y apelados, MINISTERIO FISCAL ; denunciante, entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A. , representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª María José Montesinos Pérez, y
asistida de Letrado, en la persona de D. Ernesto Pérez Broseta; y denunciado, Marcos , representado y
defendido por Letrado, en la persona de Dª María Carolina Ruiz Dealbert; resulta,

Antecedentes

PRIMERO. - En el indicado juicio por delito leve se dictó sentencia con los hechos probados y fallo del siguiente tenor: 'Ha quedado acreditado que María Virtudes , desde el mes de diciembre de 2015 está viviendo junto con sus dos hijas menores de edad en el inmueble sito en PASAJE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , puerta NUM002 , de DIRECCION000 , propiedad de Banco Bilbao Argentaria S.A, sin el consentimiento de su titular.

El inmueble se encontraba deshabitado, ostentando Banco Bilbao Argentaria S.A. la titularidad del mismo en virtud de resolución judicial de 22 de octubre de 2012, recaída en procedimiento Ejecución Hipotecaria nº 480/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 .' Y, fallo: 'Debo CONDENAR y CONDENO A María Virtudes como autora penalmente responsable de un delito leve de usurpación tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal imponiendo una pena de tres meses de multa con cuota diaria de dos euros, quedando sujeta, en caso de impago de la misma, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas.

Asimismo se condena a María Virtudes a que en vía de responsabilidad civil restituya a la entidad Banco Bilbao Argentaria S.A. en la posesión de la vivienda de su propiedad sita en PASAJE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , puerta NUM002 , de DIRECCION000 , en el plazo de un mes a contar desde la firma de la presente resolución, en defecto del cual se procederá a su desalojo forzoso.

Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Marcos como autor penalmente responsable de un delito leve de usurpación tipificado en el art. 245-2 del Código Penal ...'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por María Virtudes alegando error en la apreciación de la prueba al no acoger la sentencia la situación de necesidad de la denunciada.

Así señala el recurso que ha quedado probado que la denunciada accedió a la vivienda de autos obligada por su precaria situación económica en el momento de la ocupación. Lo hizo porque tenía dos hijas menores a su cargo que en diciembre de 2015, cuando entró en la casa, tenían 2 y 5 años. La prueba viene dada por el libro de familia y el certificado del Ministerio de Empleo y Seguridad social que certifica que no percibe prestación ni subsidio alguno por desempleo. Solo percibía ingresos de limpieza de escalera. Cita doctrina y jurisprudencia sobre el estado de necesidad como eximente completa o incompleta. Señala que ante la situación extrema, resultaría justificado conculcar la propiedad del titular del piso que lo mantenía deshabitado, sin que el mal ocasionado sea mayor que el evitado. Rechaza que se le achaque en la sentencia la falta de asistencia a los servicios sociales para demandar vivienda porque, dijo, los servicios sociales se encuentran desbordados y no pueden atender peticiones.

De forma subsidiaria planteó la oportunidad de la rebaja en la extensión de la multa para quedar en 1 mes mediante la apreciación de eximente incompleta muy cualificada de esta de necesidad.



TERCERO: Dado traslado a las demás partes, se han remitido las actuaciones a esta Sección, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS UNICO. - Se dan por reproducidos los expresados en la sentencia recurrida que se aceptan en su integridad y que arriba han sido reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Centrado el recurso en la apreciación de error en la valoración de la prueba para considerar que la denunciada estuvo abocada a acceder a la vivienda por situación de necesidad pese a carecer de autorización del propietario, el debate resulta estéril en función de la previsión de elementos que reclama la apreciación de la eximente respectiva y la orfandad de datos al momento de la ocupación y durante el largo periodo de aquella.

Como referencia posible sobre la situación de necesidad como circunstancia eximente, cabe reproducir el tenor de la sentencia nº 428/2008 , de la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, recurso de apelación 689/2008 , que dice: 'La ST Sala 2ª, S-28-03-05, nº 365/05, rec. 1404/03 dispone:' El primero de los requisitos que exige la eximente de estadode necesidad , imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta , es la existencia de un estadoo situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro .

Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidadde actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

Por tanto, como se decía en la STS núm. 156/2003, de 10 de febrero , 'los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son : 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidadrecurriendo a vías lícitas , siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 )'.

Tomando en consideración la anterior doctrina jurisprudencial y, atendiendo a la circunstancia de que corresponde a quien alega la circunstancia de atenuación o exención de responsabilidad probar la concurrencia de los requisitos exigidos para su apreciación, debemos manifestar que la recurrente se limita a alegar que percibe una prestación por incapacidad que asciende a 300€ así como que se apoderó de los alimentos como consecuencia de la situación de precariedad que padece. Sin embargo, no consideramos acreditado que la recurrente no dispusiera de otros medios para satisfacer sus necesidades más básicas ni el hecho de que aquélla no pudiera desempeñar una actividad laboral que le permitiera sufragar los mismos, esto es, no estimamos acreditado que sólo pudiera subvenir sus necesidades mediante la realización del hecho ilícito.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo de apelación alegado al considerar que la sentencia recurrida no infringió el precepto alegado.' En esa perspectiva, la recurrente se centra en la causa que le llevó a ocupar la vivienda y se entiende que también lo argumentará para mantener en la misma desde diciembre de 2015 hasta, al menos, la fecha del juicio en octubre de 2017.

Trasladados los requisitos del estado de necesidad al periodo de la ocupación, en modo alguno se puede considerar acreditado que la situación de necesidad obre con ocasión de la ocupación ni que sea constante en el tiempo, esto es, que durante el año y diez meses la situación de penuria alegada haya sido sostenida; que en su creación o mantenimiento no hay mediado acción u omisión de la denunciada; y que su entorno familiar, incluido el padre de los hijos, no haya estado en disposición de prestarle amparo en todo ese tiempo. Véase, a los presentes efectos, que el delito de ocupación se comete no solo por quien accede a la vivienda sino también por quien se mantiene en la misma.

Y lo mismo cabe considerar para con el momento de la ocupación ¿Qué ha ocurrido con el entorno familiar? ¿De donde venía la denunciada? ¿Por qué salió de otra vivienda? Porque no hay tampoco prueba de que la o las noches de los días previos a la ocupación la denunciada residiera en la vía pública con sus hijos.

Y la documentación acompañada solo atestigua que 1 año y 10 meses después del inicio de la ocupación la denunciada no aparece como beneficiara de prestación o subsidio por desempleo. Ese documento no informa sobre la situación a diciembre de 2015, como tampoco consta la vida laboral de la denunciada, ni la resolución judicial y estado de cumplimiento posible de las obligaciones económicas del padre de los niños para con éstos y con la propia denunciada. De igual manera y a tenor de los arts. 142 y siguientes del C. Civil , y habiendo menores, no consta que en algún momento se haya intentado obtener el derecho de alimentos o que no sea posible la convivencia en el núcleo original de la denunciada.

Al respecto también y sobre la problemática, véase el criterio que recoge la sentencia 534/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, de 29 de septiembre, recurso de apelación 919/2017 , que aquí se comparte y que dice: 'Es conocido el problema de la vivienda en España, agudizado por la crisis económica, pero como ya señalara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, 578/2016, de 20 de octubre , Ponente José Manuel Clemente Fernández 'no es menos cierto que multitud de familias atraviesan problemas iguales y no obstante, no acuden a las vías de hecho para la satisfacción de su legítimo interés . Corresponde a los poderes públicos, Estado Central, Comunidad Autónoma, Ayuntamiento, Servicios Sociales, tratar de paliar los graves efectos de la crisis que sufrimos. Cierto que la situación es lamentable, indigna para un estado social como se dice que es España, que debe ofrecer por el través de las autoridades administrativas y sociales los medios para satisfacer sus necesidades habitacionales y de atención a los ciudadanos españoles, pero no estimamos acreditado, y no sería amparable tampoco, que sólo pudiera subvenir sus necesidades mediante la realización del hecho ilícito asaltando aquello que no era suyo. La solución al problema de la vivienda no puede venir por esta vía'. En el mismo sentido la SAP Madrid, Sección 30ª, 904/2016, de 19 de diciembre (Pte, MARTIN MEIZOSO) ' Otro entendimiento supondría legitimar a la postre este tipo de conductas conculcando el derecho a la propiedad en su más íntima esencia y que aun afectando a inmuebles de titularidad pública, supondrían el fin de las políticas de viviendas sociales que deben desarrollar los poderes públicos en busca de una vivienda social , que cuanto menos pretende ser un sistema homogéneo y objetivo de reparto de las viviendas que tengan a su disposición y permite valorar la necesidad real de cada solicitante, circunstancia que no concurre en la conducta examinada, en el que es el propio interesado el que decide sobre su estado de necesidad y elige el inmueble que ha de satisfacerla (así el SAP Madrid, Sección 15, de 19-1-98 )'.

Desestimada la posibilidad de modificar el relato fáctico de la sentencia para incluir alguna variante de situación de penuria extrema de la denunciada, no resulta preciso el examen de la cuestión subsidiaria que pasaba por la apreciación de la situación de necesidad como posible eximente incompleta.



SEGUNDO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debo acordar y acuerdo la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la defensa de María Virtudes , contra la sentencia nº 137/2017 de 31 de octubre, dictada en sede del Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 en el Juicio sobre Delitos Leves nº 1144/2015, y la consiguiente CONFIRMACIÓN de la referida sentencia en todos sus extremos y con declaración de oficio de las costas generadas en el trámite de esta alzada.

Debo acordar y acuerdo la DEVOLUCIÓN de los autos al Juez de Instrucción, con certificación de la presente , y para la ejecución en lo que proceda.

Y particípese el contenido de esta resolución -con la sola exclusión de datos biográficos de los denunciados- al perjudicado -BBVA a través de su postulación en autos como denunciante- para su particular conocimiento y en condición de víctima de conducta delictiva, haciéndole saber que es firme.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/