Sentencia Penal Nº 91/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 111/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0060031
Procedimiento Recurso de Apelación 111/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Milagros y D./Dña. Jenaro
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 91/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Excma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a tres de julio del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1210/2017 sentencia el 22 de enero de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: El 23 de febrero de 2017, sobre las 17:50 horas, comisionadas por la Sala del 091, donde se había recibido una llamada dando cuenta de la posible comisión de un delito de robo con intimidación y uso de armas de fuego, en una vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 .° NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , se personaron en dicho lugar varias dotaciones del Cuerpo Nacional de Policía. Los primeros en llegar fueron los funcionarios con números de identificación profesional NUM003 y NUM004 , quienes observaron la puerta del piso abierta y, dentro, en un pasillo cerca de la puerta de entrada, a la acusada que en ella habitaba, Milagros , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien pidieron permiso para pasar, cosa que hicieron después de acceder ella expresamente, tras lo cual la acusada les relató que, minutos antes, cuando se disponían a salir ella y su esposo, el también acusado Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con un hijo de ambos de muy corta edad, habían sido asaltados por dos varones encapuchados, que les preguntaron dónde estaba el dinero y efectuaron varios disparos, por lo cual ella huyó y comenzó a pedir socorro a gritos a través de una ventana del salón. Estos hechos fueron corroborados por el acusado, quien, presentando una herida en la boca, se encontraba en el mismo pasillo de la vivienda en una zona no visible desde la entrada, y que manifestó que, con su hijo en brazos, había huido de los desconocidos y se había encerrado con el menor en el cuarto de baño, de donde no salió hasta que dejó de oír ruido.

Contando con la aquiescencia expresa de ambos acusados, y con objeto de asegurar la integridad física de estos y del menor, los funcionarios se dirigieron con ellos hasta el salón, pieza de la vivienda más alejada de la entrada, donde se mantuvieron hasta la llegada de otras dotaciones, compuestas por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , que se produjo pocos minutos después, procediendo estos últimos agentes, acompañados por el acusado que se mantenía en todo momento tras ellos, efectuaron una inspección visual de todas las habitaciones, para comprobar si permanecía en la vivienda alguno de los asaltantes o si estos se habían dejado algún arma.

En el curso de dicha inspección, los funcionarios vieron en uno de los dormitorios, que era el de ambos acusados, el canapé de la única cama abierto y, en el interior de dicho canapé, también abierta, una caja de zapatos que contenía varias bolsas con una sustancia en polvo de color blanco, que parecía ser droga.

Los agentes comunicaron lo anterior a su central operativa, que comisionó a funcionarios de Policía Judicial y de Policía Científica, quienes, a su vez, se pusieron en contacto telefónico con el Juez de guardia, que les autorizó verbalmente a realizar una prueba mediante reactivos químicos a la sustancia que había dentro de la caja y les ordenó dar cuenta del resultado. Llevada a cabo la prueba, que arrojó positivo a cocaína, se procedió a la detención de los acusados y a solicitar una autorización para la entrada y registro de la vivienda, que fue concedida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , por auto de fecha 24 de febrero de 2017, permaneciendo la vivienda, hasta la realización de la diligencia en esta última fecha, custodiada por agentes de la Policía Nacional.

En el registro, efectuado por la comisión judicial el citado día 24, se encontró: en una estantería del salón, una bolsa de plástico con una sustancia que resultó ser cocaína; en el dormitorio principal, en la caja ya mencionada que había dentro del canapé, varias bolsas pequeñas también con cocaína; y en la otra habitación cuatro pequeñas bolsas. Además, se encontraron efectos e instrumentos para preparar la sustancia intervenida, con el fin de facilitar su distribución, como varias balanzas de precisión, tijeras y una batidora, todo ello con restos de cocaína, así como bolsas transparentes y papel film e hilo de carrete para cerrar las bolsas. Asimismo, se encontró un total de 17.219 euros distribuidos en billetes pequeños, procedentes de la venta de la cocaína.

Según el análisis del Instituto Nacional de Toxicología, las cantidades de cocaína intervenidas fueron las siguientes, con los respectivos porcentajes de riqueza que, a continuación se expresan: 161 '750 gramos, con una riqueza del 86'2 %; 11 '660 gramos al 24'5 % de riqueza; 9'620 gramos, al 51'4 %; 27' 170 gramos, 86'1 %; 0'140 gramos, al 80'7 %; 0'447 gramos, al 80'7 %; 0'977 gramos, al 19'1 %; 0'923 gramos, al 25'9 %; 0'479 gramos, al 28'3 %; y, con una riqueza del 25 % las siguientes cantidades expresadas en gramos: 0'946, 0'506, 0'955, 0'965, 0'456, 0'477, 0'936, 0'960, 0'478, 0'948, 0'493, 0'969, 0'969,0'937,0'946,0'972, 1 '012,0'982,0'939,0'955 Y 35'282 .

En total, 197'591 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado en el mercado un precio de 24.945'08 euros y que era poseída de común acuerdo por los acusados para distribuirla a terceras personas.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados Milagros e Jenaro , como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de treinta mil euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y del dinero y demás efectos intervenidos y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella y a dar al dinero y demás efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.



TERCERO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación las representaciones procesales de los acusados.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a la Procuradora Dª Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación de D. Jenaro y Dª Milagros , y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 19 de junio de 2018.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, pero suprimiendo del último párrafo la frase 'de común acuerdo por los acusados' y añadiendo: No consta acreditado que la acusada Milagros tuviera conocimiento de la cocaína que había en el interior de la vivienda.

Fundamentos

Recurso de Jenaro
PRIMERO .- 1. La defensa de este acusado plantea, como primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 y 18.2 de la Constitución ; motivo coincidente con el segundo del recurso formulado por la acusada Milagros , por lo que ambos deben ser analizados conjuntamente.

Entienden las defensas de ambos recurrentes que el registro practicado en el domicilio de este acusado se realizó con vulneración del derecho fundamental del art. 18.2 de la Constitución , toda vez que no se dio ninguno de los supuestos legales habilitantes para realizarlo. Argumentan que la actuación policial del día 23 de febrero constituye una efectiva y real entrada en registro, en la que no medió ni consentimiento de los moradores, titulares de la vivienda, ni flagrante delito, ni autorización judicial. Al analizar la prueba practicada, señalan los recursos que hay dos versiones absolutamente contradictorias, la de los agentes que llegaron en primer lugar a la vivienda y la de los acusados, pero que no puede darse por probado que la acusada franqueara la entrada a los agentes de policía, dado que ella lo ha negado categóricamente, como también el otro acusado, siendo totalmente contrario a la lógica que, si los acusados tenían conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente en su domicilio, autorizaran la entrada al mismo de los agentes de la policía, y que no cabe justificar esa supuesta autorización por la situación de estrés en que pudieran haberse encontrado los acusados, puesto que ningún peligro existía ya cuando llegaron los agentes. Por otro lado, señala el primer recurso, el protocolo de actuación ante una entrada y registro autorizada por el titular de una vivienda exige su constatación escrita, lo que no se ha producido en este caso, no entendiéndose por qué se pide con posterioridad autorización judicial alguna si mediaba ese consentimiento. Asimismo se alega en el recurso que son múltiples las contradicciones en las que incurren los agentes sobre la presencia del acusado cuando hicieron la requisa, que no cabe presuponer el consentimiento por el hecho de no manifestar lo contrario a cada agente que iba accediendo al domicilio, que en caso de duda sobre la validez del consentimiento había que resolver sobre su no autorización, y que el acusado se encontraba en calidad de detenido, por lo que para prestar el consentimiento válido debería haber estado asistido de letrado, así como que tampoco concurría causa de flagrante delito ni puede ampararse la validez procesal de esa diligencia en la doctrina del hallazgo casual. A todo ello añade la defensa de la segunda recurrente que no tenía sentido que se solicitara autorización judicial para realizar el registro que se efectuó el 24 de febrero salvo que se supiera que el registro llevado a cabo el día anterior era ilegal.

2. Respecto al registro de la vivienda de los acusados, la sentencia apelada parte del hecho, pacífico y no controvertido por los acusados, de que en la tarde del 23 de febrero de 2017 se efectuaron unos disparos por unos desconocidos, que entraron en su domicilio en la localidad de DIRECCION000 cuando ellos estaban presentes, resultando levemente herido el acusado y con varios impactos de proyectiles en las paredes del piso, así como en el suelo los casquillos de la munición utilizada en los disparos, y del hecho tampoco cuestionado de que, pocos minutos después, se personó en el lugar una dotación policial que se entrevistó con los moradores.

Seguidamente, analiza la sentencia las versiones opuestas dadas por los acusados y los agentes.

Los primeros diciendo que los agentes entraron a la fuerza en la vivienda cuando abrieron la puerta y que les condujeron a ellos dos y al hijo de ambos al salón, pieza más alejada de la puerta de entrada, donde les mantuvieron custodiados mientras otros agentes procedían a registrar a fondo el piso. Y los segundos afirmando que los dos primeros agentes que llegaron al lugar (nº NUM003 y NUM004 ) se encontraron abierta la puerta de la vivienda y a la acusada en estado de nerviosismo, quien les dio permiso para entrar en su domicilio y les relató que cuando se disponía a salir, había sido abordada por dos varones encapuchados, quienes realizaron varias detonaciones, preguntando dónde estaba el dinero, y que forcejearon con ella, si bien consiguió huir hacia el salón y dar gritos de socorro a través de un balcón, así como que encontraron también al acusado y les manifestó que los desconocidos habían irrumpido en la vivienda cuando él, la acusada y el hijo de ambos iban a salir de su domicilio; que el acusado tenía un golpe en la boca, que dijo no saber cómo se había causado, afirmando también que había forcejeado con los desconocidos, huyendo después con el menor en brazos, momento en el cual había escuchado las detonaciones, encerrándose en el cuarto de baño con su hijo, donde había permaneció varios minutos hasta que dejó de escuchar ruidos, y que al salir su esposa estaba con una vecina en el rellano, de la que recogieron sus datos identificativos, y que les manifestó que había escuchado ruidos, que salió al rellano y se encontró a sus vecinos, oyendo a gente correr por la escalera. Esos agentes, al ver casquillos en el suelo, solicitaron la presencia de los grupos de Policía Judicial y Policía Científica (agentes nº NUM005 , NUM006 , NUM007 Y NUM008 ), con los que realizaron una inspección de la vivienda por si hubiese alguna persona más o armas en el domicilio, viendo que en la habitación principal estaba la cama con el canapé levantado, pudiendo observar en él una caja de zapatos abierta, con lo que parecía ser sustancia estupefaciente, con papelinas dispuestas para la venta, procediendo finalmente los funcionarios de Policía Judicial y Policía Científica a la detención de los acusados.

Ante estas versiones contradictorias, la sentencia destaca las declaraciones firmes y sostenidas de los dos primeros agentes, quienes manifestaron que antes de entrar en la vivienda, solicitaron permiso a la acusada, a quien se veía desde fuera, y que esta se lo otorgó, y que el acusado, que apareció instantes después, ya que se encontraba más adentro, en un tramo del pasillo que no era visible desde la puerta de la vivienda, no puso objeción alguna a la estancia de los miembros de la dotación policial en su domicilio y tampoco a que, tras relatar a los agentes lo ocurrido, estos le acompañasen a él y al resto de su familia al salón de la vivienda, lugar que los funcionarios consideraron más seguro por ser la pieza más alejada de la entrada, consintiendo en mantenerse allí hasta la llegada de otros compañeros, cosa que, según todos los agentes, los que se personaron en primer lugar y los que lo hicieron después, se produjo de manera prácticamente inmediata. Asimismo, la sentencia recurrida hace referencia a la testifical del resto de los funcionarios ( NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 ), todos los cuales coinciden en que ninguno de los acusados expresó oposición a su estancia en la vivienda, ni formuló queja alguna por la falta de consentimiento a la entrada de los primeros, y que la actitud de los acusados en modo alguno denotaba que esa entrada se hubiese producido contra su voluntad y en que incluso el acusado se mostraba colaborador, acompañándoles por las diversas estancias de la vivienda, indicándoles dónde se habían producido los disparos. Y que fue en esta inspección policial, donde tiene lugar el hallazgo de lo que parecía ser droga y más tarde se confirmó que era cocaína, en el canapé de la cama del dormitorio principal, hallazgo que todos los agentes declaran se produjo de manera fortuita, al encontrarse el canapé abierto, dejando a la vista una caja de zapatos también abierta, que contenía varias bolsas con una sustancia en polvo que parecía ser droga.

Saliendo al paso la sentencia de los argumentos defensivos expuestos en el juicio oral sobre que resulta ilógico el otorgamiento de consentimiento por parte de los moradores de una vivienda, si sabían que en ella hay droga y otros efectos que pueden indicar que está destinada al tráfico, a unos agentes de policía para que estos entren en dicha vivienda, resalta que las declaraciones de todos los agentes son contundentes y no dejan lugar a dudas respecto a que dicho consentimiento existió, pues así lo afirman quienes directamente lo obtuvieron, y también los que, al comparecer posteriormente, pudieron observar un comportamiento de los acusados plenamente compatible con la autorización señalada por los primeros y sin ninguna muestra de rechazo a la permanencia de la fuerza policial, sin que pueda desconocerse, a la hora de explicar el proceder de los acusados, que se encontraban en una situación de indudable estrés, bajo el influjo del hecho que acababa de producirse, en el que su vida y la de su hijo habían corrido un grave peligro y que ni podían estar seguros de que los asaltantes se hubiesen marchado, ni tampoco descartar completamente la perspectiva de que regresaran, siendo en tales circunstancias lógicamente predominante la necesidad de obtener protección para su vida e integridad física, protección que la presencia en su domicilio de los funcionarios les aseguraba, aun a riesgo de que la droga fuese descubierta.

Finalmente, la sentencia considera que no hubo en la actuación policial ningún elemento que pueda valorarse como factor restrictivo de la libertad de decisión de los acusados ni con virtualidad para condicionar su voluntad a la hora de prestar el consentimiento, y que no existe normativa constitucional o legal que exija la prestación por escrito o con otra formalidad la autorización de los moradores a la entrada en domicilio, por lo que la existencia del consentimiento inicial de los moradores confiere plena validez al posterior descubrimiento de la droga, que estaba a la vista en una de las dependencias, y a la solicitud de autorización judicial para la entrada y registro.

3. La sentencia apelada valora con absoluta racionalidad las pruebas practicadas en el juicio oral.

Frente a la versión interesada de los acusados, que negaron haber dado autorización para entrar en su domicilio a los agentes que se personaron minutos después de que se hubiera producido un tiroteo en el interior de esa vivienda, las declaraciones de los policías que comparecieron como testigos constituyen una prueba determinante de la existencia de esa autorización para la entrada en ese domicilio, explicable también perfectamente por la situación de peligro en la que indudablemente se vieron incursos los moradores de esa vivienda, que bien pudieron instintivamente buscar la protección de la policía ante el suceso violento que habían padecido. Correspondiendo al Tribunal que presenció esas pruebas valorar el grado de credibilidad de las versiones opuestas que se ofrecieron, no cabe duda de que contó con prueba suficiente en la que basar la prestación válida del consentimiento que legitimó la entrada inicial de los policías en la vivienda de los acusados.

Contrariamente a lo expuesto por las defensas de los recurrentes, ese consentimiento que prestaron los acusados no requería para su validez ni para su constatación ser prestado por escrito. En la situación descrita en la sentencia y corroborada por los propios acusados en cuanto al suceso inicial que motivó la llegada de la policía a su domicilio, sería contrario incluso a la necesaria rapidez de la intervención de los agentes para proteger a los moradores de la vivienda y descartar la presencia de los posibles agresores en el lugar que se hubiera condicionado su actuación a la suscripción de una autorización escrita para su acceso al interior de la vivienda.

Igualmente, no encontrándose en esos momentos detenidos los acusados y estando dirigido el acceso de los policías en la vivienda para investigar un hecho del que aquéllos habían sido víctimas, no resultaba en absoluto necesario que en la prestación de ese consentimiento hubiera mediado la intervención del letrado de los moradores. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 01 de febrero de 2011 ROJ: STS 353/2011 - ECLI:ES:TS:2011:353, es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro, si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. 'El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza' ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS. 831/2000 de 16.5 ).

Fue solo ante la aparición sorpresiva del hallazgo de una sustancia que parecía droga cuando tuvo que interrumpirse por los policías la inspección ocular que habían iniciado en esa vivienda para la investigación del posible robo con intimidación que habían sufrido los moradores, al objeto de solicitar la correspondiente autorización judicial para realizar un registro domiciliario. No se trata, por tanto, que no fuera necesaria la autorización judicial si ya se había prestado el consentimiento por los moradores, sino que el consentimiento inicial, prestado solamente para auxiliar a los moradores y para investigar el robo que habían sufrido, no legitimaba un registro domiciliario para otra finalidad vinculada con la comisión de otro posible delito. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 ROJ: STS 569/2018 - ECLI:ES:TS:2018:569 hace referencia a estos descubrimientos ocasionales' o 'casuales', relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento: 'rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ).

En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque.

Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación .

Y no resulta tampoco contrario a la lógica que se prestara ese consentimiento a pesar de la presencia en el domicilio de la droga posteriormente incautada. El estrés que resalta la sentencia pudo ser más poderoso que el riesgo de la localización de la droga, pero también el posible desconocimiento de los moradores del hecho de hallarse levantado el canapé de la cama donde se encontraron las primeras bolsas con droga; mueble que podían haber abierto las personas que habían realizado la sustracción y los disparos antes de la llegada de la policía, sin que fueran conscientes los moradores, que de ese modo habrían permitido la entrada de la policía en la confianza de que no iban a ver los objetos que se guardaban bajo el colchón de la cama. Pero, en cualquier caso, siendo imposible conocer las motivaciones de los actos de los acusados en esos momentos, la situación que declara probada la sentencia apelada no resulta contraria a las reglas de la lógica, pues puede racionalmente buscarse una explicación racional para la prestación del consentimiento que resulta acreditado por la prueba testifical.

Como en el caso contemplado en el auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (ROJ: ATS 13074/2017 - ECLI:ES:TS:2017:13074A), los agentes actuaron dentro de la legalidad: Entraron en el domicilio debido a la agresión sufrida por el recurrente y una vez allí pudieron constatar la existencia de indicios de otro delito diferente. Entonces solicitaron un auto de entrada y registro, practicándose la correspondiente diligencia. Como sostiene esta Sala, nada impide la persecución de unos hechos delictivos distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar otros.

El motivo de los recursos debe ser así desestimado.



SEGUNDO. - 1. La defensa del mismo acusado alega como segundo motivo del recurso infracción del principio de presunción de inocencia. Considera el recurso que de lo acaecido en el juicio oral y de lo practicado en fase de instrucción no ha quedado acreditado de manera suficiente la autoría o grado de participación directa o indirecta en los hechos de este acusado, quien ha explicado que desconocía la existencia de la sustancia estupefaciente que apareció en su domicilio y que lo único que él guardaba era dinero propiedad de otra persona, sin que haya existido investigación previa alguna al respecto del mismo, ni vigilancia o seguimiento que permita su vinculación con actividad delictiva alguna, ni pueda desprenderse de las declaraciones testificales, en las que incurren en contradicciones los agentes, que tuviera conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente.

2. La alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia obliga a esta Sala a precisar que no nos corresponde como tribunal de apelación valorar nuevamente las pruebas practicadas en primera instancia, solo presenciadas por los magistrados de la Audiencia Provincial y que, por ello, dispusieron de la necesaria inmediación, de la que carece esta Sala. Como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, con criterios plenamente trasladables a este recurso de apelación, entre otras, en sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 ROJ: STS 618/2018 - ECLI:ES:TS:2018:618, con cita en otras sentencias del mismo Tribunal (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ) 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron'. 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo'.

3. La sentencia apelada considera acreditada la posesión por este acusado de la droga hallada en su domicilio por las declaraciones de los policías que declararon como testigos, por el acta de la entrada y registro realizada con autorización judicial y por el informe toxicológico.

El acta de entrada y registro, practicada con todas las garantías, acredita el hallazgo de la droga y de utensilios propios de su manipulación, lo que indudablemente constituye una prueba clara. Las declaraciones de los agentes que inicialmente vieron las bolsas con droga y posteriormente acompañaron a la comisión judicial en el registro domiciliario practicado completan esa prueba objetiva, que no queda desvirtuada por los detalles que resalta el escrito de interposición del recurso, que hacen referencia a detalles secundarios.

Y finalmente, no se discute por la defensa el resultado de los análisis periciales practicados, que concretaron la pureza de la droga y su peso.

No cabe duda, por tanto, de que resulta desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia. A pesar de las declaraciones exculpatorias del acusado, negando conocer la presencia de la droga en su domicilio, todas esas pruebas demuestran inequívocamente que el acusado era conscientemente poseedor de la droga que fue hallada en su domicilio, a lo que no obsta el que previamente no hubieran surgido sospechas en su entorno de la vinculación con esta actividad delictiva y de que, en apariencia, llevara una vida normalizada.



TERCERO.- Finalmente, la defensa de este apelante alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal , insistiendo en que ninguna relación tiene con los hechos por los que ha sido condenado.

Como antes se ha dicho, la posesión acreditada de droga en el domicilio de este acusado, junto con instrumentos para su manipulación, permiten inferir el conocimiento por este acusado de la realización de actos de promoción del consumo de sustancias estupefacientes, lo que integra la figura delictiva del art. 368 del Código Penal Recurso de Milagros

CUARTO.- 1. Alega la defensa de esta acusada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Considera el recurso que nada recoge la sentencia en cuanto a la participación de esta acusada en el delito de tráfico de drogas, llegando el tribunal a la convicción de la participación de la misma por la presencia de sustancia estupefaciente en el domicilio en el que la misma habitaba con su pareja sentimental y su hijo, lo que esa defensa considera insuficiente. Pero que no ha tenido en cuenta no sólo el testimonio de esta acusada sino diversa documentación que acredita que la misma no sólo era madre de un niño de corta edad, apenas un año, sino que además tenía un trabajo estable pues regentaba un bar, por lo que poco más puede atribuírsele a una mujer, sino que el que pudiera conocer de algún modo a qué se dedicaba su compañero sentimental. Añade a ello que el informe técnico de identificación lofoscópica, obrante a los folios 236 y siguientes de las actuaciones, se extrae la consecuencia de que las huellas obtenidas en ese domicilio resultan dos identificadas sobre un plástico que presuntamente envolvía la sustancia estupefaciente, sin que ninguna de las huellas analizadas perteneciera a esta acusada.

2. La sentencia apelada basa la participación de esta acusada en el delito contra la salud pública al tener en cuenta que la presencia de la droga, el dinero y los efectos asociados a la manipulación y distribución de aquella en diversas dependencias de la vivienda, todas la cuales eran usadas por los dos acusados , lo que acredita que ambos eran poseedores de la sustancia y compartían el propósito de distribuirla a terceros.

Ciertamente, en los hechos probados de la sentencia se dice que encontraron en una estantería del salón una bolsa de plástico con cocaína, en el dormitorio principal, en una caja que había dentro del canapé de la cama, varias bolsas pequeñas también con cocaína, y en la otra habitación cuatro pequeñas bolsas (sin decir qué contenían). A ello añaden que se encontraron (sin decir dónde) efectos e instrumentos para preparar la sustancia intervenida, como barias balanzas de precisión, tijeras y una batidora, con restos de cocaína, bolsas transparentes y papel film e hilo de carrete para preparar las bolsas.

El acta de la entrada y registro domiciliaria (folios 16 a 19 y 27 a 30 de las actuaciones de instrucción), poco aclaran sobre la situación exacta en la que encontraron los objetos con droga, salvo los hallados en el interior del canapé. Respecto a lo hallado en el salón de la vivienda, se dice que localizaron la bolsa de plástico con 11 gramos aproximadamente de cocaína en una estantería, pero no si estaba a la vista de cualquiera de los ocupantes de la vivienda. Es en el canapé, que vieron levantado en la habitación de los acusados, donde se encontraron numerosas cajas de zapatos, en una de las cuales estaban las bolsas con cocaína, así como una báscula de precisión, el hilo para atar las bolsas, una balanza de cocina con restos de cocaína, otra báscula de precisión, unas tijeras con restos de cocaína. Y finalmente en otra habitación hallaron cuatro bolsitas con cocaína, tijeras, un bote y dos cucharas con restos de cocaína, una báscula de precisión y bolsas transparentes vacías, pero sin precisarse tampoco si estaban o no a la vista.

Con estos datos, en la prueba practicada en el juicio oral tenemos además la declaración de ambos acusados en la que reconocieron de forma coincidente que era Jenaro el que utilizaba el canapé de la cama de la habitación principal, habiendo declarado también durante la instrucción Milagros (folio 70) que era Jenaro el que abría y cerraba ese canapé porque tenía allí sus cosas, mientras que éste manifestó (folio 77) que siempre deja cerrado el canapé de la cama de la habitación principal, y que Milagros no hace uso del canapé, que 'solo lo utiliza el declarante'.

Aunque no se incorporó como prueba en el juicio oral, lo que impide su eficacia como prueba de cargo, el informe pericial técnico de identificación lofoscópica que está unido a los folios 236 y 237 de las diligencias de instrucción, sí permite, en beneficio de esta acusada, constatar la ausencia de huellas de la misma en los objetos hallados en el interior de ese domicilio que contenían o tenían restos de cocaína, lo que constituye un dato más para excluir la existencia de prueba suficiente de la participación consciente de esta acusada en la posesión de la droga hallada en el interior de su domicilio.

Debe recordarse que es abundante la jurisprudencia en el sentido de que el mero hecho de compartir el uso de una vivienda por dos o más personas no permite atribuir a todas ellas la posesión de la droga localizada en su interior: - La Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero de 2015 (ROJ: STS 819/2015 - ECLI:ES:TS :2015:819), señala que la convivencia en el mismo domicilio sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

- La Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio de 2014 (ROJ: STS 2459/2014 - ECLI:ES:TS :2014:2459), dice que la mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad . Como razonaba la STS 163/2013, de 23 de enero : 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica.

Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aun sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

- La Sentencia 425/2014, de 28 de mayo de 2014 (ROJ: STS 3479/2014 - ECLI:ES:TS :2014:3479): En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS. 1227/2006 de 15.12 - Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim . o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS. 196/2000 de 4.4 ). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS.

1274/2009 de 18.12 ).

- Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril (ROJ: STS 1746/2014 - ECLI:ES:TS :2014:1746): la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim . o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90 , 9.9.90 , 20.10.90 , 25.1.91 , 3.5.91 y 18.9.91 . Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal. Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP , que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas. Por tanto si la Ley no prohíbe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal. Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría. Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de 'responsabilidad familiar', que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las SS. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91 , han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer ... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, 'el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría'. Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor 'es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por sí mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad'. O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS. 17.6.94 , 17.5.96 , 11.297 , 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94 ), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una 'activa participación' en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante '.

3. En consecuencia, no concurriendo suficiente prueba para atribuir a esta acusada la participación en la posesión ilícita de droga, debe ser absuelta del delito que se le imputa, con la correspondiente declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.



QUINTO.- No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados Milagros e Jenaro , como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de treinta mil euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y del dinero y demás efectos intervenidos y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella y a dar al dinero y demás efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.



TERCERO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación las representaciones procesales de los acusados.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a la Procuradora Dª Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación de D. Jenaro y Dª Milagros , y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 19 de junio de 2018.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, pero suprimiendo del último párrafo la frase 'de común acuerdo por los acusados' y añadiendo: No consta acreditado que la acusada Milagros tuviera conocimiento de la cocaína que había en el interior de la vivienda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Jenaro
PRIMERO .- 1. La defensa de este acusado plantea, como primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 y 18.2 de la Constitución ; motivo coincidente con el segundo del recurso formulado por la acusada Milagros , por lo que ambos deben ser analizados conjuntamente.

Entienden las defensas de ambos recurrentes que el registro practicado en el domicilio de este acusado se realizó con vulneración del derecho fundamental del art. 18.2 de la Constitución , toda vez que no se dio ninguno de los supuestos legales habilitantes para realizarlo. Argumentan que la actuación policial del día 23 de febrero constituye una efectiva y real entrada en registro, en la que no medió ni consentimiento de los moradores, titulares de la vivienda, ni flagrante delito, ni autorización judicial. Al analizar la prueba practicada, señalan los recursos que hay dos versiones absolutamente contradictorias, la de los agentes que llegaron en primer lugar a la vivienda y la de los acusados, pero que no puede darse por probado que la acusada franqueara la entrada a los agentes de policía, dado que ella lo ha negado categóricamente, como también el otro acusado, siendo totalmente contrario a la lógica que, si los acusados tenían conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente en su domicilio, autorizaran la entrada al mismo de los agentes de la policía, y que no cabe justificar esa supuesta autorización por la situación de estrés en que pudieran haberse encontrado los acusados, puesto que ningún peligro existía ya cuando llegaron los agentes. Por otro lado, señala el primer recurso, el protocolo de actuación ante una entrada y registro autorizada por el titular de una vivienda exige su constatación escrita, lo que no se ha producido en este caso, no entendiéndose por qué se pide con posterioridad autorización judicial alguna si mediaba ese consentimiento. Asimismo se alega en el recurso que son múltiples las contradicciones en las que incurren los agentes sobre la presencia del acusado cuando hicieron la requisa, que no cabe presuponer el consentimiento por el hecho de no manifestar lo contrario a cada agente que iba accediendo al domicilio, que en caso de duda sobre la validez del consentimiento había que resolver sobre su no autorización, y que el acusado se encontraba en calidad de detenido, por lo que para prestar el consentimiento válido debería haber estado asistido de letrado, así como que tampoco concurría causa de flagrante delito ni puede ampararse la validez procesal de esa diligencia en la doctrina del hallazgo casual. A todo ello añade la defensa de la segunda recurrente que no tenía sentido que se solicitara autorización judicial para realizar el registro que se efectuó el 24 de febrero salvo que se supiera que el registro llevado a cabo el día anterior era ilegal.

2. Respecto al registro de la vivienda de los acusados, la sentencia apelada parte del hecho, pacífico y no controvertido por los acusados, de que en la tarde del 23 de febrero de 2017 se efectuaron unos disparos por unos desconocidos, que entraron en su domicilio en la localidad de DIRECCION000 cuando ellos estaban presentes, resultando levemente herido el acusado y con varios impactos de proyectiles en las paredes del piso, así como en el suelo los casquillos de la munición utilizada en los disparos, y del hecho tampoco cuestionado de que, pocos minutos después, se personó en el lugar una dotación policial que se entrevistó con los moradores.

Seguidamente, analiza la sentencia las versiones opuestas dadas por los acusados y los agentes.

Los primeros diciendo que los agentes entraron a la fuerza en la vivienda cuando abrieron la puerta y que les condujeron a ellos dos y al hijo de ambos al salón, pieza más alejada de la puerta de entrada, donde les mantuvieron custodiados mientras otros agentes procedían a registrar a fondo el piso. Y los segundos afirmando que los dos primeros agentes que llegaron al lugar (nº NUM003 y NUM004 ) se encontraron abierta la puerta de la vivienda y a la acusada en estado de nerviosismo, quien les dio permiso para entrar en su domicilio y les relató que cuando se disponía a salir, había sido abordada por dos varones encapuchados, quienes realizaron varias detonaciones, preguntando dónde estaba el dinero, y que forcejearon con ella, si bien consiguió huir hacia el salón y dar gritos de socorro a través de un balcón, así como que encontraron también al acusado y les manifestó que los desconocidos habían irrumpido en la vivienda cuando él, la acusada y el hijo de ambos iban a salir de su domicilio; que el acusado tenía un golpe en la boca, que dijo no saber cómo se había causado, afirmando también que había forcejeado con los desconocidos, huyendo después con el menor en brazos, momento en el cual había escuchado las detonaciones, encerrándose en el cuarto de baño con su hijo, donde había permaneció varios minutos hasta que dejó de escuchar ruidos, y que al salir su esposa estaba con una vecina en el rellano, de la que recogieron sus datos identificativos, y que les manifestó que había escuchado ruidos, que salió al rellano y se encontró a sus vecinos, oyendo a gente correr por la escalera. Esos agentes, al ver casquillos en el suelo, solicitaron la presencia de los grupos de Policía Judicial y Policía Científica (agentes nº NUM005 , NUM006 , NUM007 Y NUM008 ), con los que realizaron una inspección de la vivienda por si hubiese alguna persona más o armas en el domicilio, viendo que en la habitación principal estaba la cama con el canapé levantado, pudiendo observar en él una caja de zapatos abierta, con lo que parecía ser sustancia estupefaciente, con papelinas dispuestas para la venta, procediendo finalmente los funcionarios de Policía Judicial y Policía Científica a la detención de los acusados.

Ante estas versiones contradictorias, la sentencia destaca las declaraciones firmes y sostenidas de los dos primeros agentes, quienes manifestaron que antes de entrar en la vivienda, solicitaron permiso a la acusada, a quien se veía desde fuera, y que esta se lo otorgó, y que el acusado, que apareció instantes después, ya que se encontraba más adentro, en un tramo del pasillo que no era visible desde la puerta de la vivienda, no puso objeción alguna a la estancia de los miembros de la dotación policial en su domicilio y tampoco a que, tras relatar a los agentes lo ocurrido, estos le acompañasen a él y al resto de su familia al salón de la vivienda, lugar que los funcionarios consideraron más seguro por ser la pieza más alejada de la entrada, consintiendo en mantenerse allí hasta la llegada de otros compañeros, cosa que, según todos los agentes, los que se personaron en primer lugar y los que lo hicieron después, se produjo de manera prácticamente inmediata. Asimismo, la sentencia recurrida hace referencia a la testifical del resto de los funcionarios ( NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 ), todos los cuales coinciden en que ninguno de los acusados expresó oposición a su estancia en la vivienda, ni formuló queja alguna por la falta de consentimiento a la entrada de los primeros, y que la actitud de los acusados en modo alguno denotaba que esa entrada se hubiese producido contra su voluntad y en que incluso el acusado se mostraba colaborador, acompañándoles por las diversas estancias de la vivienda, indicándoles dónde se habían producido los disparos. Y que fue en esta inspección policial, donde tiene lugar el hallazgo de lo que parecía ser droga y más tarde se confirmó que era cocaína, en el canapé de la cama del dormitorio principal, hallazgo que todos los agentes declaran se produjo de manera fortuita, al encontrarse el canapé abierto, dejando a la vista una caja de zapatos también abierta, que contenía varias bolsas con una sustancia en polvo que parecía ser droga.

Saliendo al paso la sentencia de los argumentos defensivos expuestos en el juicio oral sobre que resulta ilógico el otorgamiento de consentimiento por parte de los moradores de una vivienda, si sabían que en ella hay droga y otros efectos que pueden indicar que está destinada al tráfico, a unos agentes de policía para que estos entren en dicha vivienda, resalta que las declaraciones de todos los agentes son contundentes y no dejan lugar a dudas respecto a que dicho consentimiento existió, pues así lo afirman quienes directamente lo obtuvieron, y también los que, al comparecer posteriormente, pudieron observar un comportamiento de los acusados plenamente compatible con la autorización señalada por los primeros y sin ninguna muestra de rechazo a la permanencia de la fuerza policial, sin que pueda desconocerse, a la hora de explicar el proceder de los acusados, que se encontraban en una situación de indudable estrés, bajo el influjo del hecho que acababa de producirse, en el que su vida y la de su hijo habían corrido un grave peligro y que ni podían estar seguros de que los asaltantes se hubiesen marchado, ni tampoco descartar completamente la perspectiva de que regresaran, siendo en tales circunstancias lógicamente predominante la necesidad de obtener protección para su vida e integridad física, protección que la presencia en su domicilio de los funcionarios les aseguraba, aun a riesgo de que la droga fuese descubierta.

Finalmente, la sentencia considera que no hubo en la actuación policial ningún elemento que pueda valorarse como factor restrictivo de la libertad de decisión de los acusados ni con virtualidad para condicionar su voluntad a la hora de prestar el consentimiento, y que no existe normativa constitucional o legal que exija la prestación por escrito o con otra formalidad la autorización de los moradores a la entrada en domicilio, por lo que la existencia del consentimiento inicial de los moradores confiere plena validez al posterior descubrimiento de la droga, que estaba a la vista en una de las dependencias, y a la solicitud de autorización judicial para la entrada y registro.

3. La sentencia apelada valora con absoluta racionalidad las pruebas practicadas en el juicio oral.

Frente a la versión interesada de los acusados, que negaron haber dado autorización para entrar en su domicilio a los agentes que se personaron minutos después de que se hubiera producido un tiroteo en el interior de esa vivienda, las declaraciones de los policías que comparecieron como testigos constituyen una prueba determinante de la existencia de esa autorización para la entrada en ese domicilio, explicable también perfectamente por la situación de peligro en la que indudablemente se vieron incursos los moradores de esa vivienda, que bien pudieron instintivamente buscar la protección de la policía ante el suceso violento que habían padecido. Correspondiendo al Tribunal que presenció esas pruebas valorar el grado de credibilidad de las versiones opuestas que se ofrecieron, no cabe duda de que contó con prueba suficiente en la que basar la prestación válida del consentimiento que legitimó la entrada inicial de los policías en la vivienda de los acusados.

Contrariamente a lo expuesto por las defensas de los recurrentes, ese consentimiento que prestaron los acusados no requería para su validez ni para su constatación ser prestado por escrito. En la situación descrita en la sentencia y corroborada por los propios acusados en cuanto al suceso inicial que motivó la llegada de la policía a su domicilio, sería contrario incluso a la necesaria rapidez de la intervención de los agentes para proteger a los moradores de la vivienda y descartar la presencia de los posibles agresores en el lugar que se hubiera condicionado su actuación a la suscripción de una autorización escrita para su acceso al interior de la vivienda.

Igualmente, no encontrándose en esos momentos detenidos los acusados y estando dirigido el acceso de los policías en la vivienda para investigar un hecho del que aquéllos habían sido víctimas, no resultaba en absoluto necesario que en la prestación de ese consentimiento hubiera mediado la intervención del letrado de los moradores. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 01 de febrero de 2011 ROJ: STS 353/2011 - ECLI:ES:TS:2011:353, es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro, si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. 'El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza' ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS. 831/2000 de 16.5 ).

Fue solo ante la aparición sorpresiva del hallazgo de una sustancia que parecía droga cuando tuvo que interrumpirse por los policías la inspección ocular que habían iniciado en esa vivienda para la investigación del posible robo con intimidación que habían sufrido los moradores, al objeto de solicitar la correspondiente autorización judicial para realizar un registro domiciliario. No se trata, por tanto, que no fuera necesaria la autorización judicial si ya se había prestado el consentimiento por los moradores, sino que el consentimiento inicial, prestado solamente para auxiliar a los moradores y para investigar el robo que habían sufrido, no legitimaba un registro domiciliario para otra finalidad vinculada con la comisión de otro posible delito. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 ROJ: STS 569/2018 - ECLI:ES:TS:2018:569 hace referencia a estos descubrimientos ocasionales' o 'casuales', relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento: 'rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ).

En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque.

Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación .

Y no resulta tampoco contrario a la lógica que se prestara ese consentimiento a pesar de la presencia en el domicilio de la droga posteriormente incautada. El estrés que resalta la sentencia pudo ser más poderoso que el riesgo de la localización de la droga, pero también el posible desconocimiento de los moradores del hecho de hallarse levantado el canapé de la cama donde se encontraron las primeras bolsas con droga; mueble que podían haber abierto las personas que habían realizado la sustracción y los disparos antes de la llegada de la policía, sin que fueran conscientes los moradores, que de ese modo habrían permitido la entrada de la policía en la confianza de que no iban a ver los objetos que se guardaban bajo el colchón de la cama. Pero, en cualquier caso, siendo imposible conocer las motivaciones de los actos de los acusados en esos momentos, la situación que declara probada la sentencia apelada no resulta contraria a las reglas de la lógica, pues puede racionalmente buscarse una explicación racional para la prestación del consentimiento que resulta acreditado por la prueba testifical.

Como en el caso contemplado en el auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (ROJ: ATS 13074/2017 - ECLI:ES:TS:2017:13074A), los agentes actuaron dentro de la legalidad: Entraron en el domicilio debido a la agresión sufrida por el recurrente y una vez allí pudieron constatar la existencia de indicios de otro delito diferente. Entonces solicitaron un auto de entrada y registro, practicándose la correspondiente diligencia. Como sostiene esta Sala, nada impide la persecución de unos hechos delictivos distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar otros.

El motivo de los recursos debe ser así desestimado.



SEGUNDO. - 1. La defensa del mismo acusado alega como segundo motivo del recurso infracción del principio de presunción de inocencia. Considera el recurso que de lo acaecido en el juicio oral y de lo practicado en fase de instrucción no ha quedado acreditado de manera suficiente la autoría o grado de participación directa o indirecta en los hechos de este acusado, quien ha explicado que desconocía la existencia de la sustancia estupefaciente que apareció en su domicilio y que lo único que él guardaba era dinero propiedad de otra persona, sin que haya existido investigación previa alguna al respecto del mismo, ni vigilancia o seguimiento que permita su vinculación con actividad delictiva alguna, ni pueda desprenderse de las declaraciones testificales, en las que incurren en contradicciones los agentes, que tuviera conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente.

2. La alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia obliga a esta Sala a precisar que no nos corresponde como tribunal de apelación valorar nuevamente las pruebas practicadas en primera instancia, solo presenciadas por los magistrados de la Audiencia Provincial y que, por ello, dispusieron de la necesaria inmediación, de la que carece esta Sala. Como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, con criterios plenamente trasladables a este recurso de apelación, entre otras, en sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 ROJ: STS 618/2018 - ECLI:ES:TS:2018:618, con cita en otras sentencias del mismo Tribunal (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ) 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron'. 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo'.

3. La sentencia apelada considera acreditada la posesión por este acusado de la droga hallada en su domicilio por las declaraciones de los policías que declararon como testigos, por el acta de la entrada y registro realizada con autorización judicial y por el informe toxicológico.

El acta de entrada y registro, practicada con todas las garantías, acredita el hallazgo de la droga y de utensilios propios de su manipulación, lo que indudablemente constituye una prueba clara. Las declaraciones de los agentes que inicialmente vieron las bolsas con droga y posteriormente acompañaron a la comisión judicial en el registro domiciliario practicado completan esa prueba objetiva, que no queda desvirtuada por los detalles que resalta el escrito de interposición del recurso, que hacen referencia a detalles secundarios.

Y finalmente, no se discute por la defensa el resultado de los análisis periciales practicados, que concretaron la pureza de la droga y su peso.

No cabe duda, por tanto, de que resulta desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia. A pesar de las declaraciones exculpatorias del acusado, negando conocer la presencia de la droga en su domicilio, todas esas pruebas demuestran inequívocamente que el acusado era conscientemente poseedor de la droga que fue hallada en su domicilio, a lo que no obsta el que previamente no hubieran surgido sospechas en su entorno de la vinculación con esta actividad delictiva y de que, en apariencia, llevara una vida normalizada.



TERCERO.- Finalmente, la defensa de este apelante alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal , insistiendo en que ninguna relación tiene con los hechos por los que ha sido condenado.

Como antes se ha dicho, la posesión acreditada de droga en el domicilio de este acusado, junto con instrumentos para su manipulación, permiten inferir el conocimiento por este acusado de la realización de actos de promoción del consumo de sustancias estupefacientes, lo que integra la figura delictiva del art. 368 del Código Penal Recurso de Milagros

CUARTO.- 1. Alega la defensa de esta acusada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Considera el recurso que nada recoge la sentencia en cuanto a la participación de esta acusada en el delito de tráfico de drogas, llegando el tribunal a la convicción de la participación de la misma por la presencia de sustancia estupefaciente en el domicilio en el que la misma habitaba con su pareja sentimental y su hijo, lo que esa defensa considera insuficiente. Pero que no ha tenido en cuenta no sólo el testimonio de esta acusada sino diversa documentación que acredita que la misma no sólo era madre de un niño de corta edad, apenas un año, sino que además tenía un trabajo estable pues regentaba un bar, por lo que poco más puede atribuírsele a una mujer, sino que el que pudiera conocer de algún modo a qué se dedicaba su compañero sentimental. Añade a ello que el informe técnico de identificación lofoscópica, obrante a los folios 236 y siguientes de las actuaciones, se extrae la consecuencia de que las huellas obtenidas en ese domicilio resultan dos identificadas sobre un plástico que presuntamente envolvía la sustancia estupefaciente, sin que ninguna de las huellas analizadas perteneciera a esta acusada.

2. La sentencia apelada basa la participación de esta acusada en el delito contra la salud pública al tener en cuenta que la presencia de la droga, el dinero y los efectos asociados a la manipulación y distribución de aquella en diversas dependencias de la vivienda, todas la cuales eran usadas por los dos acusados , lo que acredita que ambos eran poseedores de la sustancia y compartían el propósito de distribuirla a terceros.

Ciertamente, en los hechos probados de la sentencia se dice que encontraron en una estantería del salón una bolsa de plástico con cocaína, en el dormitorio principal, en una caja que había dentro del canapé de la cama, varias bolsas pequeñas también con cocaína, y en la otra habitación cuatro pequeñas bolsas (sin decir qué contenían). A ello añaden que se encontraron (sin decir dónde) efectos e instrumentos para preparar la sustancia intervenida, como barias balanzas de precisión, tijeras y una batidora, con restos de cocaína, bolsas transparentes y papel film e hilo de carrete para preparar las bolsas.

El acta de la entrada y registro domiciliaria (folios 16 a 19 y 27 a 30 de las actuaciones de instrucción), poco aclaran sobre la situación exacta en la que encontraron los objetos con droga, salvo los hallados en el interior del canapé. Respecto a lo hallado en el salón de la vivienda, se dice que localizaron la bolsa de plástico con 11 gramos aproximadamente de cocaína en una estantería, pero no si estaba a la vista de cualquiera de los ocupantes de la vivienda. Es en el canapé, que vieron levantado en la habitación de los acusados, donde se encontraron numerosas cajas de zapatos, en una de las cuales estaban las bolsas con cocaína, así como una báscula de precisión, el hilo para atar las bolsas, una balanza de cocina con restos de cocaína, otra báscula de precisión, unas tijeras con restos de cocaína. Y finalmente en otra habitación hallaron cuatro bolsitas con cocaína, tijeras, un bote y dos cucharas con restos de cocaína, una báscula de precisión y bolsas transparentes vacías, pero sin precisarse tampoco si estaban o no a la vista.

Con estos datos, en la prueba practicada en el juicio oral tenemos además la declaración de ambos acusados en la que reconocieron de forma coincidente que era Jenaro el que utilizaba el canapé de la cama de la habitación principal, habiendo declarado también durante la instrucción Milagros (folio 70) que era Jenaro el que abría y cerraba ese canapé porque tenía allí sus cosas, mientras que éste manifestó (folio 77) que siempre deja cerrado el canapé de la cama de la habitación principal, y que Milagros no hace uso del canapé, que 'solo lo utiliza el declarante'.

Aunque no se incorporó como prueba en el juicio oral, lo que impide su eficacia como prueba de cargo, el informe pericial técnico de identificación lofoscópica que está unido a los folios 236 y 237 de las diligencias de instrucción, sí permite, en beneficio de esta acusada, constatar la ausencia de huellas de la misma en los objetos hallados en el interior de ese domicilio que contenían o tenían restos de cocaína, lo que constituye un dato más para excluir la existencia de prueba suficiente de la participación consciente de esta acusada en la posesión de la droga hallada en el interior de su domicilio.

Debe recordarse que es abundante la jurisprudencia en el sentido de que el mero hecho de compartir el uso de una vivienda por dos o más personas no permite atribuir a todas ellas la posesión de la droga localizada en su interior: - La Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero de 2015 (ROJ: STS 819/2015 - ECLI:ES:TS :2015:819), señala que la convivencia en el mismo domicilio sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

- La Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio de 2014 (ROJ: STS 2459/2014 - ECLI:ES:TS :2014:2459), dice que la mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad . Como razonaba la STS 163/2013, de 23 de enero : 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica.

Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aun sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

- La Sentencia 425/2014, de 28 de mayo de 2014 (ROJ: STS 3479/2014 - ECLI:ES:TS :2014:3479): En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS. 1227/2006 de 15.12 - Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim . o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS. 196/2000 de 4.4 ). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS.

1274/2009 de 18.12 ).

- Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril (ROJ: STS 1746/2014 - ECLI:ES:TS :2014:1746): la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim . o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90 , 9.9.90 , 20.10.90 , 25.1.91 , 3.5.91 y 18.9.91 . Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal. Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP , que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas. Por tanto si la Ley no prohíbe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal. Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría. Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de 'responsabilidad familiar', que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las SS. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91 , han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer ... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, 'el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría'. Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor 'es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por sí mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad'. O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS. 17.6.94 , 17.5.96 , 11.297 , 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94 ), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una 'activa participación' en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante '.

3. En consecuencia, no concurriendo suficiente prueba para atribuir a esta acusada la participación en la posesión ilícita de droga, debe ser absuelta del delito que se le imputa, con la correspondiente declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.



QUINTO.- No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación, FALLAMOS 1. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Jenaro , CONFIRMANDO respecto del mismo la sentencia dictada el 22 de enero de 2018, por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid; sin especial imposición de las costas de este recurso.

2. ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Milagros , REVOCANDO respecto de ella la sentencia dictada el 22 de enero de 2018 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por lo que ABSOLVEMOS a esta acusada del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ .