Sentencia Penal Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 22/2020 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 22/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 31/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 BARCELONA DE
APELANTE: Eutimio
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JORGE OBACH MARTINEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 3 de febrero de 2020
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 22/20, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/19 del Juzgado
de lo Penal nº 1 Barcelona, seguido por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño
a la salud, en el que se dictó sentencia el día 23/9/19. Ha sido parte apelante Eutimio ; y parte apelada el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eutimio como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del art. 368.1 CP DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10.000 euros de multa con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.2 CP y el abono de las costas.

SE ACUERDA el decomiso de la droga (marihuana) y el dinero intervenido (7.740 euros). Una vez firme la presente sentencia, procédase a la destrucción de la marihuana intervenida y a la adjudicación íntegra del dinero al Estado'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, en fecha 31/1/20 a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. Ha resultado probado que Eutimio con NIE nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia habiendo sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en Sentencia firme de fecha 5 de febrero de 2018 dictada en el PA nº 189/2017 como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a la pena de 3 años y 1 día de prisión, ejecutoria 565/2018 del Juzgado de lo penal nº 24 de Barcelona, el día 9 de febrero de 2018 sobre las 18 horas conducía por la Avda. Once de septiembre de El Prat de Llobregat un vehículo de alquiler Citroën Cactus con matrícula ....WHK llevando en el maletero una caja de cartón con sustancia verde vegetal consistente en marihuana con un peso bruto aproximado de 1577,39 gramos con la finalidad de destinarla al tráfico y consumo por terceros. Analizadas dos muestras cogidas al azar consistieron en marihuana, arrojando un peso neto de 0,46 gramos y una riqueza de tetrahidrocannabinol del 12,5 % y un peso neto de 0,86 gramos y una riqueza de tetrahidrocannabinol del 17,3%.

El acusado fue interceptado por agentes de la policía local de El Prat de Llobregat que realizaban funciones de vigilancia por drogas en la zona tras una maniobra evasiva del mismo al percatarse de la presencia policial, apreciando un fuerte olor a marihuana en el vehículo e interviniendo al acusado en su poder 7.740 euros en efectivo.

La Oficina Central Nacional de Estupefaciente de la Comisaría General de la Policía Judicial fija en 5,37 euros el precio medio en el mercado del gramo de marihuana en el año 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas alegando que no se ha valorado la prueba aportada por la defensa en particular la documental que acreditaba el origen licito del dinero intervenido, y la documental qque obra al folio 78 justificante del vuelo del Sr. Pio , que justifica que le coche no era dsuyo y le hace el favor al Sr. Pio , habiendo aportado el billete de avión.

En segundo lugar plantea incongruencia de la sentencia, alegando que se ha acordado el decomiso del dinero intervenido y sin embargo ello no se pedía en el escrito de acusación, ni tampoco se trató en el juicio, aunque la sentencia lo menciona en los hechos y lo acuerda en fallo. Cita abundante jurisprudencia sobre el principio acusatorio y la incongruencia extra petitum.

Invoca también un motivo que titula imparcialidad judicial en referencia a que la sentencia menciona los antecedentes penales del acusado que no se solicitaban en el escrito de acusación. Subsidiariamente alega la vulneración del art. 24 CE, en la vertiente de vulneración del principio in dubio pro reo. Alega que se desprende de lo actuado muchas dudas y en suma que no hay prueba de cargo suficiente, y en definitiva que no se ha enervado la presunción de inocencia. Acaba su recurso solicitando de este Tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado.

Subsidiariamente que se declare la nulidad de la sentencia y se señale nueva fecha para la celebración del juicio oral, y subsidiariamente que se le devuelvan al acusado la cantidad de los 7.740 euros intervenidos. El Ministerio Fiscal no ha evacuado informe sobre el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- 1.- Hemos dicho en otras ocasiones que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio salvo que se lleguen a conclusiones absurdas o irracionales.

2.- Sobre las alegaciones de que no se ha valorado la prueba de la defensa debemos rechazarlas. Tanto la factura, como el vuelo del Sr, Pio que esta al folio 78. En ambos caso sin embargo la sentencia les excluye valor. Indica la sentencia que no es creíble el testigo, y aunque dice que no se ha acreditado documentalmente el vuelo, y quita valor a la justificación, concluimos que no altera para nada la expresión del convencimiento que se expresa en la sentencia, pues de una parte se ha aportado por la defensa una copia impresa de una tarjeta para embarque de un vuelo a nombre de Pio (folio 78) que es del día 8/2/18 anterior a los hechos relativo a un vuelo a las 9.45 h. y la intervención policial se produjo al día siguiente sobre las seis de la tarde, constando la detención es en el barrio de San Cosme. Es decir, incluso no dudando de que haya habido el viaje, la justificación de desconocimiento del acusado, porque estaba solo haciendo un favor (a día siguiente) a un amigo que le pedía que moviera el coche que llevaba, según esa argumentación, ya más de 24 horas aparcado, no desvirtúa el objeto de la acusación. Y es cierto la sentencia indica que son se ha aposado el contrato de alquiler que hubiera vinculado el vehículo a la argumentación que expresaba la parte.

3.- Respecto a la 'factura' aportada en cuestiones previas (folio 61) la sentencia trata ampliamente el tema en el fundamento tercero (fol 34). Con independencia de lo que se dirá luego sobre el decomiso del dinero y el principio acusatorio, lo cierto es que el propio acusado trae en su descargo la 'factura' que según él acredita la procedencia del dinero que llevaba. Es decir sí aporta elementos para desvirtuar la acusación que se le hace sobre la procedencia del dinero como elemento más a considerar junto a las circunstancias de la detención y la ocupación de la sustancia estupefaciente. Con ello queremos decir que, aunque no se haya solicitado el decomiso lo cual tendrá como diremos sus consecuencias, hay un hecho objetivable que es la incautación los billetes fraccionados al momento de la detención, en una cantidad determinada.

La sentencia excluye el valor de la 'factura' porque no se acredita la vinculación que dice tener el acusado con la empresa. Añadimos que es una 'factura proforma' que sirve, en el comercio ordinario, para especificar en un documento una venta que aún no se ha concretado. En cualquier caso también la factura de fecha 8/2/18, que dice la sentencia además, que no lleva sellos ni firmas, es del día anterior a la detención efectuada al día siguiente por la tarde que es cuando se le intercepta con la droga y el dinero efectivo cuando constan también los datos bancarios, suponemos para hacer los ingresos. En este caso el importe que indica el citado documento aportado (fotocopia) es de 13.000 euros, lo que llevaba el acusado en efectivo son 7740 euros en billetes fraccionados (acta al folio 13). Por tanto si se ha tratado el tema de la factura y se ha valorado en la sentencia. Rechazamos este punto del recurso.

Por tanto la valoración de la participación en base a la prueba testifical de la policía actuante y las evidencias, así como de las valoraciones probatorias aludidas ha de mantenerse en aplicación de la doctrina antes dicha.

4.- Respecto a la constancia en las actuaciones de la hoja histórico penal, se trata de documentación obrante en la causa, es información oficial y constan en la misma antes de que se celebrara el juicio, así consta el día de la consulta de los antecedentes (folio 64) que se ha efectuado el 7/6/19 habiéndose celebrado el juicio el 14/4/19. Aparte de que no tiene trascendencia en el cómputo de los antecedentes, si puede tenerlo en la apreciación de la graduación de la pena a tenor del art. 66.6 del CP como circunstancia personal. Precisamente tener los antecedentes al día cuando se celebra el juico es criterio para poder luego pensar en la posible suspensión de la pena. En todo caso la sentencia lo refiere en el fundamento sexto entendemos de forma correcta para justificar la imposición de la pena. Precisamente ya la sentencia hace referencia que la acusación no contempla el antecedente por lo que no puede aplicar la circunstancia de oficio. Lo que hace de forma correcta pues este déficit acusatorio no puede perjudicar al acusado pero sin contemplarse, como se ha hecho, como una circunstancia personal para graduar la pena.

5.- respecto al acuerdo de decomiso del dinero, es verdad que hay incongruencia por exceso. El dinero intervenido ni está en el escrito de acusación ni se solicita su decomiso en el mismo ni consta que se hiciera en las conclusiones definitivas. Por tanto sin perjuicio de que se mantiene en los hechos probado la alusión al mismo lleva razón la defensa del apelante sobre que no puede acordarse en el fallo el decomiso porque no se ha solicitado, aunque pueda deducirse la finalidad. Expulsar del fallo la frase que en un párrafo hace referencia al decomiso del dinero no implica que deban excluirse las referencias en la sentencia que obedecen a la lógica de los hechos y se refleja en el acta de intervención cuando interceptan al acusado. Ahora bien por aplicación del principio acusatorio ha de excluirse del fallo y por tanto no se puede acordar ese comiso porque no fue objeto de solicitud por el Ministerio Fiscal, incluso si la sentencia como hace (párrafo último del fundamento 7, fol. 36) indica que son ganancias del delito.

Como recuerda la STC de 23-XI-2009, trayendo el contenido del Pleno del Tribunal, manifestado en la STC 155/2009, de 25 de junio (FJ 6), 'un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad en el proceso penal', es el efecto de que 'solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso'. por una parte se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado' y '...por otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos ... se cohonesta mejor, a la vez, que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal'. Concluimos poniendo de manifiesto que esta doctrina constitucional sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, en el sentido en que ha quedado expuesta y perfilada, viene a coincidir sustancialmente con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Acuerdo de la Sala General adoptado en sesión de 20 de diciembre de 2006, precisado por Acuerdo de 27 de noviembre de 2007) que expresa qu, entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la que de nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por eso, no se ha podido defender. El Tribunal Constitucional entiende por 'cosa' no un concreto 'factum' sino que el debate contradictorio recae también sobre su calificación jurídica (entre otras muchas, STC 120/2005 de 10 de mayo). Por ello, son consecuencias básicas de este principio: a)que el Tribunal no puede variar en su resultancia fáctica, el acta de acusación; b)no puede condenar por delito distinto del propuesto en el acta de acusación, salvo que considere que el aplicable guarda absoluta homogeneidad con aquel e infringe idéntico bien jurídico protegido; c)no puede imponer mayor pena que la solicitada por la más grave de las acusaciones (citado Acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo el 20-XII-2006; STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007) Esta falta de petición de decomiso que solo se refiere a la droga en el escrito de acusación, (fol. 72) y antecedente segundo de la sentencia (folio 31 vuelto), conlleva la expulsión del fallo de esa mención, al no haberse solicitado expresamente.



TERCERO.- Por último Igual rechazamos que se haya infringido el principio in dubio pro reo. Este principio, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia, nace la duda en quien juzga, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo la juzgadora de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral, por lo que debemos desestimar dicho alegato de impugnación.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Eutimio , contra la sentencia dictada el día 23/9/19 por el Juzgado de lo Penal nº 1 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 31/19, seguido por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, REVOCAMOS EN PARTE DICHA RESOLUCION.

Se expulsa del segundo párrafo del fallo, el DECOMISO DEL DINERO INTERVENIDO 7.740 euros, y la adjudicaron al Estado, con las consecuencias inherentes.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.