Sentencia Penal Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 41/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MAGISTRADOS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
LUIS DE DIEGO ALEGRE
APELACIÓN ROLLO Nº 41/2020
Origen: procedimiento abreviado Nº 152/2018 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CADIZ )
D. previas nº 712/2017 (Juzgado de Instrucción número dos de Cádiz) .
S E N T E N C I A Nº 91/2020
En la ciudad de Cádiz a 6 de mayo de 2020
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Martin , representado por
procurador señor Antonio Cervilla Puelles y asistido por el letrado señor Ricardo Luis Torres Fariña y siendo
parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilustrísima señora magistrada Juez de lo penal nº 3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 26 de diciembre de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Condeno a Martin como autor criminalmente responsable de un delito de simulación de delito en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de confesión, a la pena de tres meses de multa a razón de seis euros diarios (540€) y al pago de las costas.

La falta de pago de la pena de multa impuesta dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( artículo 53 C. Penal ).

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la primera instancia: Único.- Sobre las 01:00 horas del día 27 de enero de dos mil diecisiete , el acusado Martin se personó en las dependencias de la Policía Nacional de Cádiz y denunció que sobre las 22:45 horas, cuando salía del portal del edificio sito en el n.º NUM000 de la AVENIDA000 tras repartir un pedido del restaurante chino para el que trabajaba, y mientras contaba el dinero, una persona le arrebató de un tirón el teléfono móvil y una cartera que contenía cuarenta euros.

Su denuncia dio lugar al atestado n.º NUM001 . Tras contactar los instructores del atestado con el acusado a fin de esclarecer los hechos, éste se retractó en lo denunciado el día 31 de enero y declaró que en realidad había extraviado el teléfono y el dinero, declaración que se realizó sin asistencia letrada y que no fue ratificada ni ante el juez de instrucción ni en el acto del juicio oral .

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente, condenado en la instancia por un delito de simulación de delito en grado de tentativa invocando varios motivos, siendo el primero de ellos infracción del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo obtenida con garantías y sin vulneración de derechos fundamentales. Argumenta que la única prueba de cargo, esto es, el reconocimiento de los hechos ante la policía por parte del recurrente se produjo con vulneración del derecho de defensa al haberse producido sin asistencia letrada, sin haber sido advertido de tal derecho por parte de los agentes de la autoridad intervinientes y en una especie de contaminación ambiental evidenciando la ausencia de espontaneidad de dicha auto incriminación.



SEGUNDO. Por lo que respecta a este primer motivo, el mismo debe ser desestimado toda vez que la juez de primera instancia ya dio una respuesta ajustada a derecho respecto de tal argumentario.

El recurrente se sustenta en realidad el artículo 11.1 de la LOPJ que establece la nulidad de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, ya de forma directa ya de forma indirecta, y de lo cual resultaría la ausencia de prueba de cargo y por tanto la plena aplicación en este caso del principio de presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la constitución.

Como breve sinopsis del objeto de la presente encuesta judicial, el recurrente interpuso en su día una denuncia ante la comisaría de policía nacional en la cual indicaba que trabaja como repartidor a domicilio de un restaurante chino y que cuando salía del portal sito en AVENIDA000 NUM000 de Cádiz, contando el dinero y guardándoselo en su bolso, que portaba en el hombro le fue arrebatado mediante un tirón, haciendo relación de los objetos que había en su interior, así como descripción de la indumentaria y complexión del presunto autor.

Recibida llamada por parte del denunciante procedente del grupo investigador para el esclarecimiento de los hechos, se le tomó declaración en la cual manifiesta retractarse de lo denunciado, reconocer que los hechos expuestos en la denuncia no sucedieron como indicó sino que extravió su móvil, desconociendo dónde y cómo, y lo hizo para recibir un móvil nuevo del seguro que tenía contratado, toda vez que dicho seguro cubre las pérdidas por robo pero no las pérdidas por hurto.

Acordado el sobreseimiento de las actuaciones y librado testimonio e incoadas diligencias previas por delito de simulación de delito, el recurrente no reconoció los hechos ante el juez de instrucción y con asistencia letrada como tampoco en el acto del juicio oral, de forma que la única prueba de cargo consistió, no en la declaración auto incriminatoria del recurrente en comisaría de policía sino, propiamente, en la declaración del agente de policía que tomó el acta de declaración del recurrente, efectuada sin asistencia letrada.

Pues bien, un análisis precipitado de la situación podría llevarnos a considerar que lo que realmente está en juego aquí es la cuestión relativa a la capacidad para servir como prueba de cargo suficiente el reconocimiento de la culpabilidad que se efectúa en fase sumarial por el acusado, aunque luego se retracte en el acto del juicio oral. A tal efecto, resulta necesario que aquella declaración sumarial se haya realizado a presencia del juez de instrucción y con asistencia letrada e instrucción de los derechos constitucionales del investigado, pero no si tal declaración sumarial se ha efectuado en sede policial sin ser ratificada ante el juez de instrucción, y por supuesto dando la oportunidad al acusado de explicar en el juicio oral los motivos de su retractación de forma que los mismos puedan ser valorados por el tribunal que, de esta forma, podrá optar por una u otra declaración para conformar los hechos probados. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 123/2015 de 20 Feb. indica respecto a las declaraciones en sede policial que la STC 68/2010, de 18 de octubre (LA LEY 187979/2010) , despeja cualquier incógnita acerca del problema suscitado, esto es, la utilización como prueba de cargo de la declaración prestada en Comisaría y, por tanto, en ausencia de una contradicción e inmediación judicial efectivas. Y más claramente la STC, Pleno, 165/2014, de 8 de octubre de 2014 (LA LEY 145190/2014) , que concluye del mismo modo: 'Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria'.

Más clarificador aún es el Acuerdo de Pleno de 3 de junio de 2015 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que modifica el anterior acuerdo de noviembre de 2006 sobre la materia y que establece 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba; ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim (LA LEY 1/1882); ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882).

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

(...)'.

De aplicar la anterior doctrina, resultaría que la testifical en juicio del agente que documentó la declaración del ahora recurrente, habida cuenta de su contenido incriminatorio evidente , no podría servir como prueba de cargo por no estar dotada de carácter judicial -tampoco asistencia letrada-.

Sin embargo, lo anterior significa un análisis desenfocado de la cuestión toda vez que, ciertamente, una vez interpuesta la denuncia por supuesto delito de robo con violencia, y en la cual el denunciante y ahora recurrente efectuó la descripción de las prendas que portaba el supuesto autor, incluso su marca, complexión física y altura, resulta evidente que los agentes de la autoridad procedieron en cumplimiento de su deber - art. 269 Lecrim- a la averiguación de la naturaleza de los hechos denunciados y, consecuentemente, a una primera toma de declaración del denunciante y que, por tanto, en ningún momento resultaba necesaria la asistencia de letrado y, siendo esto así, los agentes de la autoridad ante el reconocimiento voluntario y espontáneo del delito por parte del denunciante en ningún momento podían obviar al hecho objetivo, resultando de aplicación la misma doctrina ampliamente consagrada por el Tribunal Supremo relativa a los hallazgos casuales en la práctica de la entrada y registro (SSTS 1 de diciembre de 1995 y 4 de octubre de 1996)., siendo así que difícilmente puede hablarse de una contaminación ambiental de carácter incriminatorio cuando la declaración prestada está siendo efectuada en calidad de denunciante a los únicos exclusivos efectos de ampliar la información recogida en la denuncia de cara a la investigación del hecho y no en calidad de detenido ( STS de 12 de abril de 2004)..

Consecuentemente, la declaración testifical de los agentes de la autoridad en relación al contenido de la declaración auto incriminatoria del recurrente sirvió como prueba de cargo válida y objetivamente valorable por parte del tribunal .

El motivo se desestima.



TERCERO.- Los motivos segundo y tercero del recurso son claramente vicarios del primero con lo que procede su desestimación toda vez que se practicó prueba de cargo válidamente obtenida y con contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al recurrente.



CUARTO.- El motivo cuarto debe ser desestimado toda vez que difícilmente puede apreciarse la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal cuando el mismo no se ha producido ni puede pretenderse apreciar la atenuante de reparación del daño por el hecho de que al reconocer el extravío del objeto y no su sustracción por procedimiento violento, la compañía de seguros se habría liberado de esta forma de abonar la correspondiente indemnización del seguro. Basta decir al respecto que el abono de tal indemnización no se produjo con lo que difícilmente puede hablarse de reparación de un daño que no se ha producido y del que, a todo lo más sólo puede afirmarse su naturaleza hipotética.

El último motivo del recurso es vicario del motivo cuarto con lo cual se desestima En consecuencia procede la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Martin asistido por el letrado señor Ricardo Luis Torres Fariña contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz en fecha de 26 de diciembre de 2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y declarando de oficio las costas en esta instancia .

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación por infracción de ley conforme los artículos 847.2 b ) y 849.1 en el plazo de cinco días de conformidad con los artículos 855 y siguientes, todos ellos de la LECRIM , y del que conocerá la sala de lo Penal del Tribunal Supremo .

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las