Sentencia Penal Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 287/2020 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00091/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MFR
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2018 0005091
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000287 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000199 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Juan Antonio
Procurador/a: D/Dª ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ VÁZQUEZ
Recurrido: Carlos Ramón , Pedro Enrique , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO TAHOCES BARBA, JULIA SECO SOTELO ,
Abogado/a: D/Dª ANA BEATRIZ GONZALEZ FOLGUERAL, MARIA PILAR FERNANDEZ RODRIGUEZ ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 91/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
D. MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.- Magistrado
D. CARLOS MIGÚELEZ DEL RÍO.-Magistrado
En la ciudad de León, a 28 de febrero de 2020.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 287-2020, interpuesto en nombre
de Juan Antonio , representado por la Procuradora Sra. Hernández Martínez y defendido por el Letrado Sr.
Fernández Vázquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ponferrada de fecha 20 de
diciembre de 2019, en el Procedimiento Abreviado nº 199/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm.
8 de Ponferrada, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, habiendo sido parte apelada el
Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 20 de diciembre de 2019, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: ' ABSOLVER a D. Pedro Enrique y a D. Carlos Ramón de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones. CONDENAR a D. Juan Antonio como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN COMETIDO EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, concurriendo las circunstancias ATENUANTES DE DROGADICCIÓN y LA ANALÓGICA DE REPARACIÓN DEL DAÑO, a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena. Una vez firme la condena y siempre que esta se mantenga superior al año de prisión, procédase a sustituir la pena de prisión por la inmediata EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL del condenado, con la PROHIBICIÓN DE REGRESAR AL PAÍS EN UN PLAZO DE SEIS AÑOS. Procédase en fase de ejecución de sentencia a ofrecer el dinero que fue entregado por el condenado en el momento de su detención a la compañía de seguros que asumió el pago de la indemnización a la perjudicada, siempre y cuando no se hubiera dado a este dinero otro destino legal. Las costas procesales causadas se imponen al condenado'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a su expulsión del territorio nacional.



TERCERO.- Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien informó solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes y se relatan los hechos que la Jueza de Instancia estima probados, relato que se acepta por esta Salay que son los siguientes ' Primero. El día 5 de noviembre de 2.018, sobre las 19:30 horas, Juan Antonio , consumidor habitual de sustancias estupefacientes, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito accedió al supermercado COVIRAN, sito en la Avenida de los Ancares número 97 de la localidad de Sésamo, donde había estado momento antes en compañía de Carlos Ramón comprando unos chicles y exhibiendo una pistola que simuló recargar, exigió a Isidora , propietaria del establecimiento, que le diera todo el dinero que hubiera en la caja registradora, cogiéndola del pelo sin llegar a causarle lesiones, consiguiendo de este modo apoderarse de unos 300 euros en billetes y monedas. Segundo.

No está acreditado que Pedro Enrique y Carlos Ramón , que habían acompañado a Juan Antonio a la localidad de Sésamo en la tarde del día 5 de noviembre de 2.018, tuvieran conocimiento de que éste pensaba asaltar el supermercado, ni tampoco que le ayudaran de ningún modo en la comisión de los hechos delictivos o que participaran del fruto del delito. Tercero. Juan Antonio es consumidor habitual de cannabis y de otras sustancias estupefacientes como pasta base (PBC) y cocaína, padeciendo una drogadicción no tratada sin que conste que haya seguido nunca programas de deshabituación, presentando un fuerte síndrome de abstinencia el día 9 de noviembre de 2.018 cuando fue detenido por la policía. Cuarto. En el momento de su detención Juan Antonio hizo voluntariamente entrega a los agentes de la cantidad de 140 euros del dinero sustraído, ayudándoles a intentar localizar la pistola empleada en la comisión del delito aunque finalmente no pudo ser hallada. Quinto. Isidora , propietaria del supermercado COVIRAN de la localidad de Sésamo, fue indemnizada por el importe del dinero sustraído por su compañía de seguros y no reclama'.



QUINTO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado, Juan Antonio , se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ponferrada por la que se les considera autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, alegando como único motivo de apelación la desproporción de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, pidiendo su revocación y que se deje sin efecto esa medida.

Por su parte el Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Es en el art. 89 del CP, vigente cuando se produjeron los hechos en aplicación de la LO 1/2015 que modificó dicho precepto penal, donde en su apartado 1 se dice que ' las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.

Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Por otro lado, en el apartado 4 de esa mismo precepto se indica que ' no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

La filosofía de esta norma responde, sin duda alguna, a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, que son entendibles pero siempre y cuando vayan precedidos de un indispensable juicio de ponderación antes los bienes en conflicto lo que conduce de forma inexorable a un análisis individualizado caso por caso y, por lo tanto, motivada y sin que quepa su aplicación automática ( SSTS 8/7/2004 y 19/2/2009 ).

Pues bien, aplicando en este caso un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes, tanto de las subjetivas como de las objetivas, íntimamente relacionadas con la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y las razones de prevención general y especial ( AATC 19/5/2010 y SSTS 23/11/2005 y 29/6/2012 ), nos lleva a la desestimación del motivo invocado por el recurrente, en los términos solicitados y sin perjuicio de lo que luego se dirá.

En efecto, consta en las actuaciones las siguientes circunstancias: a) el Sr. Juan Antonio es un ciudadano extranjero en situación irregular en España; b) ha sido condenado a la pena de dos años y seis meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia e intimidación; c) lleva en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 10 de noviembre de 2018; y d) en España reside su madre y una hermana, mientras que en su país, República Dominicana, residen su padre y sus abuelos, con los que tiene buena relación.

Consta también que el Ministerio Fiscal pidió, en el escrito de calificación, provisional la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio español y que el acusado, ahora recurrente, dijo en el plenario a preguntas de su Letrado y respecto a esa petición del acusación pública, que en España tenia a su madre y a una hermana y que en su país, República Dominicana, residían su padre y sus abuelos con los que tiene buena relación.

Así las cosas, la Sala considera que existe, en este caso, una lógica y proporcional correlación entre las circunstancias concretas del caso, antes ya indicadas, y las razones de interés público que justifican la sustitución con la finalidad de tutelar objetivos específicos en materia de la política de extranjería o de inmigración, ya que se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así, de manera radical, el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto y estando justificada la expulsión, pues de todas las maneras, se alcanzaría por la vía administrativa, al resultar que el ahora recurrentes es un ciudadano extranjero que no reside legalmente en España y que ha delinquido ( SSTS 8/7/2004 ).

Son pues las circunstancias concurrentes del caso, en especial la gravedad del delito cometido, robo con violencia e intimidación, lo que ha de relacionarse íntimamente con indudables razones de prevención general y seguridad, y la falta de arraigo en España del condenado pues si bien aquí reside su madre y una hermana, en su país de origen residen su padre y abuelos con los que este guarda buena relación, con lo que se puede concluir que de la naturaleza del arraigo en España con esos familiares, recordemos que en el escrito de apelación nada se indica sobre la duración de ese arraigo, no se irroga al penado con esa sanción un perjuicio tal que merezca la no aplicación de la regla general de expulsión que contiene el art. 89 del CP, debiendo pues prevalecer la tutela de los objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración perseguidos con la medida de expulsión del territorio español ( SSTS 8/8/2004 ).

En consecuencia, se concluye afirmando que de las circunstancias objetivas y subjetivas del caso se aprecia evidente proporción entre las razones de interés general y público que justifican la sustitución de la pena de prisión impuesta al recurrente y el perjuicio que le causa la modificación en la sanción ( SSTS 28/9/2005 ).



TERCERO.- Dicho esto, se debe también tener presente que el apelante Sr. Juan Antonio se encuentra, por estos hechos, en situación de prisión provisional desde el día 10 de noviembre de 2018 y hasta la actualidad.

Por lo tanto, ese periodo de tiempo en el que el recurrente ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, se ha de tener en cuenta para fijar el plazo de expulsión del territorio español por dos motivos. El primero porque según el art. 58 del CP, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad para el cumplimiento de la pena. Y, en segundo lugar, porque de no ser así esa expulsión se transformaría en un incremento de la sanción al unirse una medida de seguridad, como es la expulsión, a una pena ya cumplida en parte, según criterio sentado por el Tribunal Supremo en sentencias de 31 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2010 y que es perfectamente aplicable a este caso.

Además, pensemos en la discriminación y en la falta de seguridad jurídica que supondría no tener en cuenta, para fijar el plazo de expulsión del apelante, el tiempo que ha estado en situación de prisión provisional, con otros posibles condenados a esa misma medida de seguridad pero que no hubieran estado antes privados de libertad por prisión provisional y a los que se les podría también imponer como sustitución la expulsión durante el mismo tiempo, lo que supondría una evidente violación del art. 24 de nuestra Constitución, más allá de la horquilla que señala el art. 89.5 del CP.

Por lo tanto, la Sala considera justo y proporcional a los hechos y circunstancias concretas concurrentes, deducir del plazo de expulsión fijado en la resolución recurrida, seis años, el periodo en el que el condenado ha estado privado de libertad por encontrarse en situación de prisión provisional, con lo cual el tiempo de duración de la medida de expulsión del territorio español se fija en cuatro años y nueve meses.

Por consiguientes, se estima sólo parcialmente el recurso de apelación presentado en los términos indicados.



CUARTO.- Procede, de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Juan Antonio , contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, en el Procedimiento Abreviado nº 251/2018, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único pronunciamiento de que el plazo de duración de la medida de su expulsión del territorio español se fija en CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES a contar desde la fecha de su expulsión, durante el cual no podrá regresar a España.

En todo lo demás se confirma la resolución recurridas, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.