Sentencia Penal Nº 91/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 37/2020 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0087773
Procedimiento Abreviado 37/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1272/2018
SENTENCIA Nº 91/2020
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
Vista en Juicio Oral y Público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el nº
1272/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento
Abreviado por un delito contra la salud pública contra Dña. Marisa , nacida Madrid el NUM000 de 1965, hija
de Montserrat y Dionisio , vecina de Madrid, estando representada por el Procurador D. Agustín Sanz Arroyo
y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Torres Sol. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente
la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 C. Penal (sustancias que perjudican seriamente la salud), estimando responsable del mismo en concepto de autora a Dña. Marisa , de acuerdo con el artículo 28 del C.

Penal con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal prevista en el art.

22.8 del C.P, agravante de reincidencia y solicitó se le impusiera la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, multa de 114,96 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de art. 53.2 del C.P. de un día de privación de libertad), inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , comiso de los 60 € incautados, dinero que se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas, comiso y destrucción de la sustancia incautada ( art. 374 CP) y asimismo, el pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de acusación así como con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al no haber cometido su defendida delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de su defendida declarándose de oficio las costas causadas.

HECHOS PROBADOS Sobre las 9.30 horas del día 08/06/18 la acusada Marisa se encontraba en la calle Antonio Leyva a la altura del número 25 de Madrid, a bordo del vehículo marca Opel con matrícula ....FHN , ocupando el asiento del copiloto Valentina . La acusada hizo entrega a esta última de una bolsita que contenía en su interior una sustancia en polvo blanco. Esta entrega fue presenciada por el Agente de la Policía Municipal de Madrid con numero de carnet profesional NUM001 que avisó a su compañera, la Agente de la Policía Municipal con carnet profesional numero NUM002 quien se dirigió a Valentina , a la que ocupó la bolsita que le acaba de dar la acusada.

A la acusada en el momento de la detención se le ocupo 60 € fruto de su ilícita actividad y otra bolsita que contenía en su interior una sustancia en polvo, sustancias ambas que tras ser analizadas resultaron ser: - 0,432 g de cocaína con una riqueza del 28,8% más ketamina en 1,7% con un precio en el mercado ilícito de consumidores de €16,76 en la venta por gramos.

- 0,421 g de cocaína con una riqueza del 38% más ketamina en 4,8% con un precio en el mercado ilícito de consumidores de 21,56 euros en la venta por gramos.

La acusada nació en Madrid el día NUM000 /1965 es titular de DNI NUM003 , con antecedentes penales computables por cuanto fue condenada en sentencia de fecha 07/04/18, firme el 26/04/18 dictada por la Sección número 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria 33/2018 como autora de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal cometido el 20/01/2017a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión cuyo cumplimiento se encuentra pendiente.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes en la modalidad de aquellas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP, párrafo segundo, y así resulta de las pruebas practicadas en el Plenario y valoradas por este Tribunal en los términos a los que se refiere el artículo 741 de la LECrim.

Comenzando por valorar la declaración de la acusada, ésta niega la existencia de una transacción económica, diciendo que esa misma mañana había quedado con la testigo, pues es su amiga, y en un bar un varón les ofreció droga de buena calidad, pagando ella el precio de la droga adquirida, porque su amiga no llevaba dinero.

Y añade que estando en el coche se dispuso a entregar una de las bolsitas a su amiga y lo vio un policía. Admite que intentó tragarse la papelina que ella tenía, pero dice en su descargo que era porque se puso muy nerviosa.

En relación con el dinero que le fue ocupado dice que lo llevaba para hacer la compra de los alimentos. Negando en todo momento dedicarse a la venta de droga.

Esta declaración admisible en términos de defensa, no resulta creíble para este Tribunal, como tampoco lo es la declaración de la testigo Sra. Valentina , que coinciden al señalar que la acusada compró la droga en un bar, en el que un chico 'marroquí' les ofreció la droga y como ella no llevaba dinero la pagó la acusada y después en el coche le dio una bolsa.

No es infrecuente que un comprador se niega a identificar a su vendedor en el acto del juicio oral, pero esta testigo va más allá, comienza negando que la Policía le interviniera una papelina, para más tarde y a preguntas de la defensa admitir tal hecho, explicando que como ella es de Cádiz no había comprendido bien lo que se le preguntaba.

Como decimos la versión que proporcionan la acusada y la testigo es francamente inverosímil, no resulta creíble que un desconocido en un establecimiento público como es un bar se dedique a ofrecer droga a personas a quienes no conoce de nada. Tampoco resulta creíble habiendo adquirido esa sustancia en un bar se espere a estar en la vía pública, aunque sea en el interior de un coche para proceder al reparto de lo adquirido.

Y es que, en efecto, la versión antes reseñada, se ve contradicho por lo manifestado por los Agentes de la Policía Municipal.

El agente NUM001 explica que estaban prestando servicio en la zona porque hay varios colegios y era la hora de entrada y había un atasco que estaba originando un coche que estaba mal aparcado, el coche a cuyo volante se encontraba la acusada, viendo en ese momento como ésta entregaba a la persona que estaba sentada en el asiento del copiloto una papelina, por eso hizo indicaciones a su compañera para que interceptara a esa persona, que precipitadamente trataba de abandonar el coche. Este testigo admite que solo vio la entrega de la sustancia, sin que la persona que recibía esta mercancía entregara dinero a cambio. Añade por ultimo este testigo que la acusada se metió algo en la boca y le pidió que se lo sacara y así lo hizo está ocupándole otra bolsita de características idénticas a la que se ocupó a Valentina .

La Agente de Policía NUM002 explica que comprendió perfectamente las señas que le hacia su compañero, porque llevan mucho tiempo trabajando juntos y se fue hacia la puerta del copiloto interceptando a una chica y voluntariamente le dio una bolsita y le dijo que se la había traído la conductora del vehículo, a la que llamaba por teléfono, que también le dijo que como se conocían, no le había pagado, porque se lo había fiado.

Lo que coincide con lo que ve su compañero.

De la testifical de los Agentes de Policía resulta claramente un acto de favorecimiento, que incluso la propia acusada y la testigo admiten.

Este Tribunal considera que la declaración de estos testigos es más veraz y creíble que la que aporta la Sra.

Valentina por las razones ya apuntadas, pues desde luego no se alcanza a entender qué interés pueden tener los agentes de policía en incriminar a una persona a la que ni siquiera conocían previamente.

La defensa viene a sostener de alguno modo, la existencia de un consumo compartido.

la jurisprudencia ha considerado atípico el consumo compartido entre adictos, por estimar que en tal comportamiento no existe una intención de promocionar o favorecer el consumo ( STS 2-11 y 2-12-92, 22-2, 25-3, 3 y 7-6 y 2-7-93, 18-4, 27-5 y 25-11-94, 12 y 27-1, 3 y 28-3, 23-5 y 25-9-95, 5-2-96, 8-3-2000, 27-11-2002, y 17 y 27-2, 30-4 y 24-7-2003).

Esta figura requiere, con carácter general, que: a) Los consumidores sean personas ciertas y determinadas, que se agrupan esporádicamente.

b) Sean adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de crear en algunos la adicción.

c) El consumo se realice en un lugar que no permita que terceros puedan inmiscuirse en el mismo.

d) La cantidad de droga sea pequeña y apta para el consumo inmediato.

No hay prueba alguna en la que sostener que la acusada es consumidora. Del informe emitido por el SAJIAD, folio 39 de la causa, no resulta la condición de consumidora de cocaína.

El análisis de la sustancia intervenida en la presente causa, folio 54 y ss. de la causa evidencia que lo que se intervino es cocaína. 0, 432 gramos de cocaína con una pureza del 28,8% mas ketamina en 1,7%. Y 0,421 gramos de cocaína con una pureza de 38% mas ketamina en 4,8%. Por lo tanto, aun cuando no está individualizada la muestra que se intervino a la testigo y la ocupada a la acusada. Cualquiera de ellas es apta para integrar el delito por el que se ha formulado acusación.

El valor de la droga intervenida, resulta igualmente acreditado de la pericial obrante al folio 60.

Estas periciales, fueron expresamente admitidas por la defensa.



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España.

Consideramos que en el presente caso debe aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que contiene un tipo atenuado.

La doctrina del Tribunal Supremo afirma (cfr. STS 575/2015, de 29 de septiembre) que concurre la menor entidad a que se refiere el art 368, párrafo 2º CP, cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, a juicio de la Sala, procede la aplicación del precepto invocado, teniendo en cuenta que nos encontramos ante la venta de una papelina con un peso de un poco más de 0,400 gr.



TERCERO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal, la acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, pues la acusada fue condenada en sentencia de fecha 07/04/2018 firme el 26/04/18 dictada por la Sección número 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria 33/2018 como autora de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal cometido el 20/01/2017a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión cuyo cumplimiento se encuentra pendiente.

En orden a la graduación de la pena teniendo en cuenta ese antecedente y la proximidad en el tiempo entre la anterior condena y los hechos que motivan esta causa, consideramos ponderada la imposición de la pena de dos años y nueve meses de prisión y multa de 114,96 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



CUARTO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.



QUINTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren, y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por ello se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido.

Fallo

Condenamos a Marisa como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, concurriendo como circunstancia modificativas de la responsabilidad la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de prisión de DOS AÑOS Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 114,96 €, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara a la acusada el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa.

Esta sentencia es recurrible en Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

ASÍ lo acordaron y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala