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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 91/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 979/2020 de 05 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, CARIDAD
Nº de sentencia: 91/2021
Núm. Cendoj: 28079370072021100125
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3452
Núm. Roj: SAP M 3452:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051530
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 424/2018, rollo de Sala 979/2020, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados:
* Juan Manuel, mayor de edad, de nacionalidad ugandesa, nacido el día NUM000 de 1994, con NIE NUM001, con estatus de refugiado en España, con solvencia no determinada, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en situación de libertad provisional por esta causa desde el día 24 de febrero de 2018, tras haber sido detenido el día 22 de febrero de 2018, representado por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA, y defendido por la Letrada Dª. NICOLETA ILEAA IECIN
* Adrian, mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, nacido en el día NUM002 de 1972, con NIE nº NUM003, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia con solvencia no determinada, y en situación de libertad provisional por esta causa desde el día 24 de febrero de 2018, tras haber sido detenido el día 22 de febrero de 2018 y desde el día cuatro de marzo de 2020, tras haber sido detenida el día 22 de febrero de 2021, representado por el Procurador D. JORGE PEREZ VIVAS y defendido por el Letrado D. FRANCISCO ÁNGEL AGUADO ARROYO
El juicio ha tenido lugar el día 4 de marzo de 2021 y han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias, y los acusados mencionados con las asistencias letradas antes identificadas. Es Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Caridad Hernández García, quién expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la condena de los acusados por la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, sin la concurriendo de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la pena, para cada uno de ellos, de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiara de 30 días en caso de impago de la multa e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del juicio, además de decretarse el decomiso de la droga y del dinero intervenidos dando el destino legal, interesando respecto del acusado Adrian cuyo permiso de residencia está próximo a expirar, que la pena que se le imponga sea cumplida en España.
La defensa de Juan Manuel, en fase de conclusiones definitivas solicita la libre absolución del acusado, o subsidiariamente sed aplique el tipo atenuado del artículo 368.2 del código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 del código Penal, imponiendo la pena de un año y seis meses de prisión y multa proporcional de 500 euros con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago, y de forma subsidiaria en segundo lugar, la pena de tres años de prisión y multa de 700 euros con arresto sustitutorio de veinte días.
La defensa de Adrian solicita la libre absolución del acusado.
Hechos
Consecuencia de las vigilancias policiales llevadas a cabo en el citado domicilio, se pudieron detectar las siguientes ventas:
* El día 9 de febrero de 2018 en torno a las 14 horas, Constantino entró en la vivienda tras ser franqueada la entrada por el acusado Juan Manuel, comprando una sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 0,091 grs y una pureza en heroína del 5,1%. El valor de esta sustancia en el mercado clandestino es de 2,45 euros en venta por dosis.
* El día 13 de febrero de 2018 sobre las 13:50 horas Diego accedió a la vivienda tras ser franqueada la entrada por el acusado Juan Manuel comprando una sustancia de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína mezclada con fenacetina, con un peso de 0,030 grs, y una pureza en cocaína que no ha podido determinarse.
* El día 19 de febrero sobre las 20:15 horas Crescencia entró en la vivienda tras ser abierta por el acusado Juan Manuel adquiriendo una sustancia de color marrón que debidamente analizada resulto ser heroína mezclada con paracetamol y cafeína con un peso de 0,046 grs y una pureza que no ha podido ser determinada.
* El día 21 de febrero sobre las 17:30 horas Eliseo accedió a la vivienda y adquirió en su interior una sustancia de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,0 39 grs y una pureza no determinada.
En virtud de autorización judicial emitida por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, el día 22 de febrero de 2018 se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004- NUM005 de Madrid, identificando en este lugar al acusado Juan Manuel y a otra persona no enjuiciada en esta causa, así como a Eliseo, Felipe, Evangelina, Florentino y Filomena.
A consecuencia del registro realizado en el domicilio señalado se encontró lo siguiente:
En una de las habitaciones se intervinieron dos rollos de papel de aluminio, una catana y una bolsa de plástico con recortes.
En la cocina se ocuparon cuatro botes de amoniaco y un cazo con restos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína mezclada con cafeína y fenacetina, con peso y pureza que no consta.
En una habitación habilitada como trastero se halló una báscula de precisión.
En la otra habitación se encontró un rollo de papel de aluminio, una bolsita de plástico con sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,150 grs y una pureza del 34,1%, que en el mercado clandestino habría alcanzado un valor de 11,32 euros en venta pos dosis.
Asimismo se hallaron en esta dependencia 26 bolsitas azules y 23 bolsitas verdes que contenían una sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser heroína mezclada con cafeína, monoacetilmorfina, noscapina y paracetamol con el resultado que sigue en cuanto peso y pureza media en heroína:
El peso total de la heroína incautada con ocasión de la entrada y registro es de 3,371 grs con una pureza del 11% (0,37 grs de heroína pura) y 3,147 grs con un pureza del 10,8% (0,33 grs de heroína pura)
La heroína incautada en las bolsitas de plástico azul habría alcanzado en el mercado clandestino el valor total de 195,36 euros, y la intervenida en las bolsitas de plástico verde, un valor de 179,06 euros.
No ha quedado probado que el acusado Adrian, tuviera su domicilio habitual en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004- NUM005 de Madrid, ni que el día 31 de enero de 2018 permitiese la entrada en ese domicilio de Horacio con la intención de venderle sustancia estupefaciente.
Fundamentos
La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en: la declaración de los dos acusados, quienes comparecieron al acto del juicio oral.
Prueba testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional: NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012, así como la funcionaria del Cuerpo de Policía Local de Madrid con carnet profesional número NUM013, y prueba testifical de Constantino y Crescencia.
Prueba pericial del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM009, y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid sobre análisis cuantitativo y cualitativo de las sustancias intervenidas (folios 180 a 186).
Documental por lectura de los folios que se identifican en los escritos de conclusiones provisionales, y de la aportada con dichos escritos y con el escrito de la defensa de Juan Manuel de fecha 2 de marzo de 2021.
Las defensas de los acusados no impugnaron el contenido del informe de tasación de la sustancia intervenida pudiendo valorarse esta prueba sin necesidad de su ratificación; tampoco impugnaron las defensas de los acusados el contenido de la prueba pericial que obra en la causa de los análisis de las sustancias estupefacientes, aceptando el contenido de dicho informe del INTCF, considerando todas las partes que no era necesaria la ratificación de dichos análisis.
En el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que el acusado Juan Manuel en las fechas indicadas se dedicaba a la distribución a pequeña escala de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concretamente cocaína y heroína, actividad que desarrollaba en el inmueble sito en la CALLE000 NUM004- NUM005 de Madrid, domicilio en el que el acusado vivía y en el que hacía acopio de las sustancias estupefacientes mencionadas, y las vendía a los compradores que allí se acercaban.
A estos efectos, disponemos en primer lugar de la propia declaración del acusado Juan Manuel que reconoce que llevaba dos meses viviendo en ese domicilio, aunque evidentemente dijo que no se dedicaba a vender droga; también ha reconocido en el juicio oral que indicó a los agentes de policía durante la entrada y registro domiciliario practicado cuál era su habitación aceptando también que en el registro de su habitación se encontró papel de aluminio, aunque como se ha dicho, en el juicio ha negado que la droga fuera suya ni la balanza intervenida, ni el resto de efectos que se encontraron en otras habitaciones, que él solo estaba allí para dormir, señalando como dueño de la casa a Simón que era el que tenía problemas con la policía, afirmando el acusado que a esa casa va la gente, que hay mucha gente; negó la venta de papelinas a otras personas los días 9, 13 y 19 de febrero de 2018, que él sólo abría la puerta de la vivienda pero que esos días no abrió la puerta insistiendo en que a esa casa entraba y salía mucha gente y que también dormía mucha gente; por último en el juicio declaró que el papel de aluminio encontrado en su habitación lo utiliza él para su consumo, que consumía droga, y está en tratamiento.
Sin embargo, frente a la negativa del acusado de participar en la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda sita en la CALLE000 NUM004- NUM005 de Madrid, disponemos de otras pruebas de cargo suficientes y válidas que debilitan totalmente su versión de los hechos.
En primer lugar, como se ha dicho, el propio acusado ha reconocido que vivía en ese domicilio, pero es que además, disponemos de las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaron distintas vigilancias en diferentes días y también el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en ese domicilio, que consta en acta levantada al efecto, folios 25 y 26, ratificadas por los agentes de policía intervinientes que asistieron al juicio oral ( NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011).
Así es; los agentes de policía con carnet profesionales NUM008, NUM006, NUM007, NUM011, NUM010, NUM009, que asistieron al juicio oral ratificaron las vigilancias realizadas y el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 NUM004- NUM005 de Madrid.
El agente de policía con carnet profesional NUM006 explicó en el juicio que las vigilancias se hicieron por tema de drogas, que había que observar el trasiego, había movimiento de compradores por la zona y pudieron comprobar que adonde accedían era a esa finca; en particular sobre los días en los que se observó la presencia del acusado Juan Manuel dijo que el 9 de febrero de 2018, estaban de vigilancia y observaron llegar a un varón que pulsa el botón del portero automático y se asomó Juan Manuel, comprobó quien era y le permitieron el acceso, salió a los escasos minutos, le siguieron en calles aledañas le pararon y les entregó una bolsita de heroína, Constantino puede ser el comprador, no se acuerda del nombre, ratifica el acta de incautación de droga.
Continuó explicando que también interviene el día 19 de febrero, ese día el declarante estaba con otros dos compañeros y él se quedó vigilando el portal y los otros dos compañeros por una zona cercana, y una pareja pulsa el botón del portero automático y se asomó Juan Manuel y les permitió el acceso, cuando salieron se los marcó a los compañeros y los compañeros les siguieron, el declarante participó en la vigilancia, no hizo el acta la hicieron sus compañeros el acta de incautación, añadiendo que también intervino en la entrada y registro, remitiéndose al acta para determinar dónde estaba cada cosa, que había una báscula, amoniaco que se usa para el corte de la cocaína, un cazo con restos para cortar la cocaína y había bastantes bolsitas de heroína para la venta preparadas en dosis en bolsitas y también había algo de cocaína y cree que también había una catana, ratifica el acta que consta.
Este agente de policía explicó que hacen gestiones previas antes de empezar cuando vieron la afluencia de gente que iba al domicilio, empezaron a hacer vigilancias y hablar con vecinos para determinar quién habitaba en el domicilio, luego en las vigilancias les veían con llaves y bolsas de la compra y por conversaciones con vecinos determinan que son las personas que están investigando.
En el registro no recuerda cuántas habitaciones había en la casa, cree que una de ellas si manifestó cuál era su habitación cree que fue Juan Manuel que dijo cuál era su habitación cree que consta en el acta; en la casa cuando hicieron el registro estaban los dos investigados y otras cuatro o cinco personas, esas otras personas dijeron que eran toxicómanos, son narco pisos, algunas veces les permiten el consumo dentro del mismo domicilio y otras veces van a comprarlo para consumirlo fuera, a esas personas no les habían visto nunca allí, dice que no estaban para dormir allí.
Que había trasiego inusual de toxicómanos por la zona y empezaron a establecer dispositivos de vigilancia por la zona para ver adonde accedían, preguntado sobre quejas vecinales del año 2017 dice que no recuerda, que no tiene conocimiento de ello, no lo recuerda.
La anterior intervención policial en los días mencionados, 9 y 19 de febrero de 2018, fue ratificada y detallada por otros dos agentes de policía; la primera vigilancia del día 9.2.2018 por el agente con carnet profesional NUM008 que también participó en la misma, y la vigilancia del día 19.2.20218 por el agente con carnet profesional NUM009, que igualmente participó en la diligencia de entrada y registro.
El funcionario del
Este agente además explicó que saben que participan los acusados por investigaciones y por estar allí mirando a ver quiénes son las personas que entran o salen con llave y los vecinos les cuentan, era un piso ocupado y los vecinos estaban hasta las narices y dicen más o menos quienes son las personas y les ven entrando con llaves, algunas veces no sabe si ha habido alguna otra intervención de compañeros de uniforme que van, es la manera que tienen de concretar quienes son las personas que están allí viviendo; puede que haya participado en las investigaciones previas, no lo recuerda; cree que ha visto a los acusados entrar con llave, el día que estuvo el 9 de febrero fue Juan Manuel quien se asomó a la ventana, lo otro no lo sabe porque son muchas investigaciones
El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM009 declaró en el juicio que el día 19 de febrero hizo vigilancia, estaban tres policías, uno se encargaba de la vigilancia directa del portal de la entrada al inmueble y el declarante estaba con un compañero en las inmediaciones para no ser vistos, el compañero vio que una persona entraba o salía, era una pareja y les marcó a la pareja cuando salieron y cuando las tienen identificadas y les interceptan en la CALLE002 les preguntaron de dónde venían y no dijeron nada y en un cacheo superficial a la chica la encontraron una papelina y preguntaron de dónde la traían y dijo que de la CALLE000, en esa vigilancia no ve nada; participa también en la entrada y registro, en el interior había varias personas, de las tres que tenía identificadas había dos, y el resto podían ser compradores o consumidores o similar, participó en el registro de una habitación que en una papelera encontraron montones de bolsitas de heroína, se distribuyeron por equipos, el declarante participó donde se encontró la sustancia en la papelera, eran dos bolsas de basura hechas pelotas y en cada una había veinte tantas papelinas, se remite a lo que ponga el atestado, unas de plástico verde y otra de color azul, y al abrirlas todas eran de color marrón, se ratifica; también hizo la tasación de la droga y la ratifica.
Con respecto a la vigilancia realizada el día 13 de febrero de 2018, también han asistido al juicio oral los agentes participantes.
El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM010 declara que participó en una serie de vigilancias en torno a la CALLE000 NUM004 en que se observó que había un trasiego importante de gente toxicómana y había quejas vecinales y empezaron a hacer vigilancias en torno al domicilio; concretamente sobre la del día 13 de febrero de 2018 dijo que iba con otro compañero y vio que llegó una persona de aspecto toxicómano picó al telefonillo, vieron asomarse a Juan Manuel, se asomó y vio a la persona que estaba llamando y se abrió la puerta, la persona que picó el portero automático salió a escasos momentos, se hizo seguimiento, le pararon y también llevaba sustancia estupefaciente, ratifica el acta de incautación.
Este agente dijo que también participó en la entrada y registro practicada, cuando entran en el domicilio se encontraban dos de los investigados, la persona aguador Guillermo, estaba también Juan Manuel, no estaba el tercer investigado que luego fue detenido, y había más personas como consumidores, una de las personas que se encontraba era una de las que le habían realizado intervención de sustancia estupefacientes, tenía cocina, salón, dos dormitorios y cuarto trastero, en uno de los dormitorios que dijo Juan Manuel que era donde habitaba encontraron una catana, papel de aluminio y bolsas con recortes para la preparación de dosis, en la cocina un cazo con resto de sustancias estupefacientes, también botellas de amoniaco para cocinar la cocaína o heroína base, en la otra habitación encontraron más sustancias, en dos bolsas conteniendo bolsitas con heroína y cocaína preparadas en dosis que era bastante, y también una báscula en un cuarto trastero.
Afirmó que si vio a estas personas entrar con llaves distintos días, entrar con bolsas de la compra, también preguntaron a los vecinos, estas personas no estaban empadronadas, se hicieron gestiones varias para comprobar que estas personas eran los moradores, se refiere a Juan Manuel y a Adrian, dentro del domicilio cuando hicieron el registro estaban Juan Manuel y Guillermo, Adrian se le detuvo por la noche no estaba en el momento de la entrada; el día del registro había varias personas dentro del domicilio, aparte de Juan Manuel y Guillermo, cree que había otras cuatro o cinco personas, ese día no les vio entrar en el domicilio porque no hizo ese día la vigilancia; las anteriores intervenciones al 31 de enero no participó en ninguna gestión.
El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM011 declaró en el juicio que sí recordaba los hechos; el 13 de febrero de 2018 vieron que llegó un hombre y llamó al portero automático y seguidamente desde una de las ventanas del domicilio se vio que se movía la persiana y se asomó uno de los investigados y a continuación abrieron la puerta de la finca y accedió ese varón y a los pocos minutos salió de la finca, le interceptaron y llevaba una bolsita con cocaína cree que era, ratifica el acta de incautación de droga donde hacen constar lo que incautan y el nombre del comprador, la persona que se asoma cree que era el investigado Juan Manuel de raza negra.
Este mismo agente de policía dijo que estuvo en la entrada y registro, encontraron droga y lo que suele encontrar en estos sitios, narco pisos, había recortes, utensilios para preparar la dosis, cree que había un cazo para cocinar con amoniaco y se encontraron por lo menos más o menos 50 bolsitas de heroína, 50 dosis de heroína, ratifica lo que se hace constar lo que se encuentra en la entrada y registro siempre van acompañado del Laj.
Que el día 13 de febrero fue la vigilancia, dentro de la vivienda no sabe cuántas personas había, solo vio a Juan Manuel, no había intervenido en gestiones previas para comprobar la identidad de los investigados, solo participó en esa vigilancia y estando en comisaría recibían llamadas de gente que estaban cansados, previo al 13 de febrero no identificó, él vio a Juan Manuel ese día, ya sabían la gente que estaba allí, sabían que había dos o tres que accedían con llave, los que subían eran todos compradores que subían y bajaban, sabe que era Juan Manuel porque le tenían vigilado y le reconoció y después en la entrada y registro estaba él, eran las mismas personas
Por lo expuesto, cinco funcionarios de policía que participaron en tres de las vigilancias realizadas los días 9, 13 y 19 de febrero de 2018, confirmaron la presencia del acusado Juan Manuel en la vivienda, y describieron una secuencia muy similar, la llegada al inmueble de personas (9 de febrero: Constantino, 13 de febrero: Diego, y 19 de febrero: Crescencia), la llamada al portero automático de la vivienda, la aparición en la ventana del acusado Juan Manuel y de forma inmediata la apertura de la puerta que da acceso al portal del inmueble, la permanencia durante muy breve tiempo de estas personas, y posterior salida del inmueble, para luego ser interceptados por dichos agentes de policía en las inmediaciones siéndoles intervenidas las sustancias que constan en las actas de incautación obrantes a los folios 105.2 a 105.4, que fueron ratificadas por cada uno de los agentes de policía intervinientes ( NUM006, NUM008, NUM010, NUM011, y NUM009).
Los testigos que han sido localizados y han comparecido al juicio oral, Constantino y Crescencia, han declarado, el primero que nunca estuvo en este domicilio y que no conocía a Juan Manuel, y la segunda que no conoce a los acusados y no se acordaba si el día en cuestión había estado en el domicilio, vivía al lado pero no se acordaba, reiterando que no conocía a Juan Manuel.
Declaraciones que tienen que valorarse con gran reserva por diferentes circunstancias, y especialmente, a la vista de las firmes y convincentes declaraciones prestadas por los agentes policiales que intervinieron en las vigilancias los tres días relatados, 9, 13 y 19 de febrero de 2018, y las correlativas actas de denuncia extendidas en las que consta la identidad de las personas interceptadas tras haber llegado y salido del domicilio de la CALLE000 NUM004 de Madrid, y serles intervenidas las sustancias que constan en dichas actas, que luego han sido analizadas por el INTCF, informe no impugnado que puede ser valorado en su integridad, obrante a los folios 180 a 186 de las actuaciones, y en particular en el folio 181 donde se identifican las bolsas de plástico blanco intervenidas a Constantino, Diego y Crescencia, en las fechas reseñadas, muestras que resultaron ser, tal y como se ha detallado en los hechos declarados probados: la del día 9.2.2018 heroína con un peso de 0,091 gramos y una pureza en heroína del 5,1%, con un valor en el mercado ilícito de 2,45 euros por dosis; la del día 13.2.20218 cocaína mezclada con fenacetina, con un peso de 0,030 gramos, y una pureza en cocaína no determinada, y la del día 19.2.2018 heroína mezclada con paracetamol y cafeína con un peso de 0,046 gramos y una pureza no determinada.
A la vista de estas pruebas válidas practicadas en el juicio oral, este Tribunal tiene la convicción de que el acusado Juan Manuel, se dedicaba a la distribución a pequeña escala de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concretamente cocaína y heroína, actividad que desarrollaba en el inmueble sito en la CALLE000 NUM004- NUM005 de Madrid, domicilio en el que el acusado vivía.
Dicho acusado sin duda alguna que tenía participación en estos hechos, para ello basta tener en cuenta que en las vigilancias policiales realizadas entre los días 31 de enero de 2018 y 21 de febrero del mismo año, de un total de cinco vigilancias, en tres de estas ocasiones, los días 9, 13 y 19 de febrero de 2018, fue el acusado quien se asomó a la ventana de la vivienda tras haberse accionado el timbre del portero automático, y una vez que el acusado comprobaba de quién se trataba, de forma inmediata se abría la puerta del portal, desaparecía la persona que había timbrado para luego abandonar la finca a los pocos minutos y ser interceptada en los aledaños del domicilio interviniendo las sustancias estupefacientes mencionadas.
Pero es que además, el propio acusado habitaba ese domicilio, tal y como ha reconocido, vivienda en la que se realizó la entrada y registro debidamente autorizada, y en el curso de la cual se encontraron, no sólo sustancias estupefacientes, sino también instrumentos utilizados al efecto, tanto para la elaboración y mezcla de la droga, como para su pesaje, y su preparación y distribución en monodosis.
Efectivamente, cuando la policía acude judicialmente autorizada al domicilio en cuestión, estaba presente el acusado Juan Manuel que resultó detenido; éste indicó cuál era su habitación en la que se encontraron dos rollos de papel de aluminio y una bolsa de plástico con recortes, que evidentemente son elementos utilizados para preparación y distribución en monodosis de las sustancias estupefacientes, efectos idénticos que también se intervinieron en el otro dormitorio de la vivienda (un rollo de aluminio, bolsita de plástico transparente con sustancia blanca con 0,150 gramos de cocaína y pureza del 34,1%), además de un total de 26 bolsitas azules y 23 bolsitas verdes que todas contenían heroína en los términos expuestos en los hechos declarados probados.
Pero es que además, en la misma vivienda y en una zona común como es la cocina se intervinieron cuatro botes de amoniaco -cantidad absolutamente inusual- que, según las explicaciones de los agentes de policía que han asistido al juicio, se utiliza para el corte y cocinado de la droga base, y también en la cocina se intervino un cazo con restos de sustancia blanquecina que analizada resultó ser cocaína, folios 181 y 184, y por último, en el trastero cuarto se intervine una pequeña báscula digital de precisión, folios 25 y 26.
Frente a la argumentación de los acusados y de sus defensas de que se trataba de una vivienda a la que acudían muchas personas, y que inclusive el día en que se practicó la entrada y registro había más personas aparte del investigado, ciertamente así resulta de la prueba practicada, pero la valoración que se alcanza, lógica y racional por las pruebas practicadas, personales, periciales y documentales antes citadas, es que efectivamente a este domicilio acudían distintas personas a surtirse de sustancia estupefaciente, y en alguna de estas ocasiones, fueron atendidos por el acusado Juan Manuel como se ha dicho, que en tres de estos días se cercioró previamente de quién llamaba al timbre del portero automático de la vivienda, y les permitía acceder, les vendía droga y bien se marchaban a los pocos minutos, o bien como ocurrió el día de la entrada y registro, todavía permanecían en su interior, esperando, seguramente, conseguir la transmisión de la droga solicitada, siendo estas terceras personas identificadas -folios 43 y 44- y entre ellas, Eliseo, persona que el día 21.2.2018 fue identificada -folio 105.5-, es decir, el día anterior a la entrada y registro practicada el 22 de febrero de 2018 tal y como declaró en el juicio el agente de policía con carnet profesional número NUM010 cuando dijo que el día 21 de febrero, estuvo con otro compañero y en este caso observan al tercero de los investigados que hacía labores de aguador que son los que hacen vigilancias y contra vigilancias en torno a los puntos de droga para el caso de que llegue la policía avisar o captar posibles compradores, esta persona es conocida de otras investigaciones, se le vio como entraba y salía del domicilio y se quedaba en actitud vigilante por la zona, al rato llegó una persona picó al telefonillo, salió y se hizo seguimiento y se le intervino sustancia estupefacientes, que ratifica en el acta.
Este mismo agente añadió que también participó en la entrada y registro practicada, cuando entran en el domicilio se encontraban dos de los investigados, y que había más personas como consumidores, una de las personas que se encontraba era una de las que le habían realizado intervención de sustancia estupefacientes; afirmaciones que se corroboran, como se ha dicho, con el acta de denuncia obrante al folio 105.5 en la que consta identificado el día 21 de febrero de 2018 Eliseo.
En cuanto a la objeción defensiva relativa a la gran afluencia de personas a la vivienda, y que con anterioridad a estos hechos los vecinos de la comunidad de propietarios dieron nombres y descripciones de las personas que ocupaban la vivienda, a la vista de la documental obrante a los folios 246 y siguientes de las actuaciones; en primer lugar hay que señalar que efectivamente consta la documental a que se refiere la defensa de Juan Manuel ahora bien, dicha prueba documental no ha sido propuesta como tal para poder ser valorada, basta remitirse al escrito de acusación del Ministerio Fiscal y al escrito de la defensa invocante, pero es que además, se refiere a unos hechos situados temporalmente en fechas anteriores a las que son objeto ahora de enjuiciamiento en esta causa, y se trataría de pruebas personales que tendrían que haberse practicado en el juicio oral, citando a las testigos que allí constan para relatar en este juicio los problemas suscitados en aquellas fechas y las personas que podían intervenir y sus características físicas así como a los agentes de policía intervinientes en esas actuaciones.
A los anteriores medios probatorios de cargo, se unen las pruebas periciales vinculadas al informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 180 a 186), informe en el que se detalla el peso neto de todas las muestras intervenidas, su composición cuantitativa y la pureza, y también el Informe emitido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM009 sobre valoración sustancia intervenida (folios 192 a 199).
En primer lugar, el acusado negó que viviera en ese domicilio aunque reconoció que iba por ese piso, y que iba a DIRECCION000 a comprar la droga y subía allí a fumar droga, y que había más gente allí; dijo que no sabía nada de la droga encontrada en la entrada practicada en ese domicilio y que el día 31 de enero de 2018 no abrió la puerta a nadie, insistiendo repetidas veces que en esa casa siempre hay mucha gente de diferente color, y reconociendo que él fuma su droga y se marcha, pero que él vive en DIRECCION001, que no conoce a Simón pero que al otro acusado si le conoce, le veía; que ese día él fue a trabajar y sus hijos al colegio, ese día cogió el autobús llegó a su casa a las seis de la tarde, a los ocho se fue de DIRECCION001 a DIRECCION002 caminó y entró allí y compró una lata de cerveza, en un salón de juegos; estaba trabajando manipulando pollos en DIRECCION003, vivía en DIRECCION001 con su mujer y sus niños; se le pregunta si una vez le identificó la policía en la CALLE000 en el NUM005 piso, antes de ese día, contesta que sí, aclarando que cuando le identificó la policía le encontró en el salón de juego, allí en la CALLE000 no le han identificado nunca, que no sabía quién era el dueño de la casa, no sabe nada de esto, que no vivía allí, llegas allí tocas el timbre y hay gente que abre la puerta.
En segundo lugar, exclusivamente disponemos de una vigilancia en la que los agentes de policía que realizaban el seguimiento de esta vivienda sita en la CALLE000 NUM004- NUM005 de Madrid, reconocieron a este acusado, y es la del día 31 de enero de 2018.
Respecto de esta vigilancia verificada el día 31 de enero de 2018, acudieron al juicio los agentes de policía nacional con carnet profesional números NUM006, NUM007 NUM010; que a estos efectos dijeron lo siguiente:
El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional
En la vigilancia del día 31 de enero no se pudo determinar cuántas personas había en la casa.
Que había trasiego inusual de toxicómanos por la zona y empezaron a establecer dispositivos de vigilancia por la zona para ver adonde accedían, sobre quejas vecinales del 2017 es preguntado y dice que no recuerda, dice que no tiene conocimiento de ello, no lo recuerda.
El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM007 declaró que intervino en vigilancia el 31 de enero de 2018, montó con dos compañeros ese día una vigilancia y vieron que en ese domicilio hay un montón de trasiego de gente toxicómana que entra y sale, y se dan cuenta que cada vez que llaman al segundo derecha uno de los investigados se asoma al balcón y luego abre la puerta, se quedaron un tiempo, se queda el declarante y en una ocasión ve como pica una persona se asoma un investigado, Adrian sí, pica la persona el timbre, se asoma esta persona y le abre, a los pocos minutos baja la persona y los compañeros le siguen y le intervienen cocaína base, el declarante solo le ve que entra y se retira.
Que el día 31 de enero no sabe cuántas personas había en la casa, antes de esas vigilancias no había hecho ninguna otra vigilancia, es la primera vez que ve a Adrian, preguntado, dice que era la época en que hicieron narco pisos en DIRECCION000 y puede ser que le conociera de eso a Adrian pero no puede decir si le conocía antes o le vio por primera vez, no recuerda; el instructor le dijo que era esa persona, el instructor le dijo que ese era ese, a lo mejor a este le conocía de otra operación, no lo puede confirmar, no sabe si vivían otras personas de raza negra, Simón no le suena, que cuando hay mucho movimiento de toxicómanos se quedan vigilando por la zona, no sabe si la presidenta de DIRECCION000 o algún vecino lo dijo al comisario, en esa época hicieron como veinte narco pisos, el instructor tendría esos datos y cuando salieron esas personas algún compañero de prevención, no sabe cómo se llega a esa identificación.
El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM010 declaró que participó en una serie de vigilancias en torno a la CALLE000 NUM004 en que se observó que había un trasiego importante de gente toxicómana y había quejas vecinales y empezaron a hacer vigilancias en torno al domicilio; el 31 de enero estuvo con otros dos compañeros en torno al domicilio y veían como uno de los investigados se asomaba constantemente al balcón cuando llegaba gente y cree que fue por la tarde llegó una persona, llamó al portero automático y entró al domicilio, el compañero que estaba les marcó al declarante y a otro y siguieron a esta persona le pidieron la documentación y le preguntaron si llevaba sustancia estupefaciente dijo que sí, cree que era cocaína, ratifica el acta de incautación.
Preguntado por la vigilancia del 31 de enero dijo que vio asomarse a Adrian, no vio a nadie más; las anteriores intervenciones al 31 de enero no participó en ninguna gestión, sí en las tres vigilancias y en la entrada y registro; antes del 31 no sabe si ya habían detenido a Adrian, Guillermo sí le suena, a Juan Manuel no sabe si anteriormente, es posible que hayan detenido a Adrian no sabe si fue por atestado anterior o posterior, cuando le detienen ya saben que es Adrian
Finalmente, la funcionaria del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM012 declaró que fue la instructora del atestado, lo ratifica; el motivo por el que inician las vigilancias fue que les llegó de forma anónima a través de la policía municipal numerosas quejas vecinales por reyertas y daños en el inmueble y empezaron a investigarlo, siempre que les llega una información de estas se realizan comprobaciones documentales y físicas, y el grupo de estupefacientes comprobaron in situ que habían bastantes personas de aspecto toxicómano que tocaban a un domicilio, subían y se marchaban luego; las personas que residen en el domicilio normalmente con las aplicaciones informáticas, en extranjería, detenciones anteriores, porque se les sigue y se les ve entrar al domicilio, las personas que investigan son las que viven allí; no participó en la entrada y registro, remite la sustancia estupefacientes al INTCF, se ratifica; la información que llega fue a través de radio patrullas de policía municipal que les dan cuenta de numerosas quejas vecinales del inmueble NUM004 de CALLE000 que hay mucho tránsito de personas con aspecto toxicómano, que se producen reyertas y causan daños, y ellos lo comprueban; la policía municipal no les facilita nombres, la policía municipal les dice el inmueble donde se podría producir el menudeo de droga y ellos lo comprueban.
Pues bien, con estas declaraciones testificales, exclusivamente se puede declarar probado, como así se ha hecho, que el día 31 de enero en torno a las 20:15 horas, Horacio entró en la vivienda tras franquearle la entrada el acusado Adrian saliendo Horacio de dicha vivienda minutos después, para más tarde ser interceptado por funcionarios policiales que estaban realizando funciones de vigilancia e intervenirle una sustancia sólida de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína mezclada con fenacetina con un peso de 0,029 grs y una pureza en cocaína que no ha podido determinarse; ahora bien, se insiste, solo se ha podido comprobar de las cinco vigilancias realizadas entre los días 31 de enero a 21 de febrero, en una ocasión a Adrian, pero la prueba documental que válidamente puede tenerse en cuenta acredita que tenía suscrito un contrato de arrendamiento en fecha uno de febrero de 2017 respecto de la vivienda sita en la CALLE003, núm NUM014, NUM015 de DIRECCION001, las declaraciones testificales de los agentes de policía ahora mismo mencionados, y también del resto, es muy generalista en cuanto a la forma en que identificaron a los aquí acusados, o bien se remiten al instructor o al comisario, o a las gestiones realizadas con vecinos pero sin llegar a concretar, y aunque también han sostenido que a los acusados se les veía con llaves y con bolsas de compra, no se ha llegado a precisar qué día o en qué ocasión, y a quién de los acusados o a ambos o a un tercero no enjuiciado en este juicio, y si la llave que utilizaban era la del portal, o las características de la bolsa de la compra que portaban que pudiera ser indicativa de ir a depositar en la vivienda bienes perecederos consumibles que pudieran resultar llamativos para desplazarlos a una vivienda en la que no se habita; y sobre las quejas vecinales del año 2017 ninguno de los agentes de policía pudo ofrecer detalle alguno, siendo también los agentes muy difusos a la hora de poder determinar si conocían a este acusado sólo de esta intervención o de alguna intervención anterior.
Con respecto al el único día que de forma fehaciente se comprobó la presencia de este acusado en la vivienda de la CALLE000 NUM004- NUM005 de Madrid, el día 31 de enero de 2018 en que tras llamar Horacio a la casa Adrian se asomó a la ventana y luego se abrió la puerta; hay que tener en cuenta que a diferencia del otro causado Juan Manuel que fue visto asomándose en tres ocasiones, lo que denota estabilidad y poder de decisión a la hora de permitir el acceso al inmueble -sin olvidar que Juan Manuel vivía en esa casa tal y como se ha probado-, no puede inferirse lo mismo respecto de Adrian, se insiste, por la única ocasión que se asomó a la ventana, dado que existen otras alternativas posibles, y entre ellas que en esta única ocasión se asomara a la ventana por indicación de un tercero que estuviera en el interior que fuera el que por sí mismo o autorizando a Adrian, permitiera el acceso de Horacio al domicilio
Por lo expuesto, existiendo en este caso, otra hipótesis posible alternativa a la que es objeto de acusación respecto a la presencia de este acusado ese único día en la vivienda, y teniendo en cuenta el resto de pruebas no concluyentes que han sido valoradas anteriormente, ese conjunto probatorio no permite alcanzar la plena convicción necesaria, sino que por el contrario debe operar en su plenitud el principio in dubio pro reo.
En cualquier caso, y reiterando, la falta de prueba sobre la vinculación de Adrian con la vivienda registrada y las sustancias y efectos en ella encontrados, la sustancia intervenida el día 31 de enero de 2018 a Horacio de forma inmediata a la salida del domicilio desde cuya ventana se había asomado Adrian, según informe del INTCF, folios 181 a 183, tiene un peso de 0,029 gramos de cocaína cuya pureza no pudo determinarse por no disponer de cantidad suficiente para ello, pero no puede catalogarse como cantidad ínfima respecto de la que pueda aplicarse el principio de insignificancia, tal y como el Tribunal Supremo viene sosteniendo, cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la saludad careciendo la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por la norma, ya que para la heroína la dosis mínima psicoactiva está fijada en 0,66 miligramos (0,00066 gr.)
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros, heroína y cocaína, productos incluidos en las listas I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.
Por otro lado, no resulta de aplicación al caso el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del código Penal, conforme al cual, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en dicho precepto en atención a la escasa entidad del hecho ya las circunstancias personales del culpable, precepto que ha sido interpretado de forma reiterada por el Tribunal Supremo.
Por tanto, hemos de partir del marco jurisprudencial que ha venido a delimitar el sentido y alcance del subtipo atenuado. Como señala, por ejemplo, la STS de 21 de octubre de 2013 ( STS 5655/2013), 'de la mano de una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio) que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales). No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal. La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP).
Efectivamente, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial mantiene lo siguiente, empezando por constatar como señala la STS, Penal sección 1 del 20 de mayo de 2015, Sentencia: 323/2015: 'De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del art. 368.2 CP, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.'
Significativamente afirma el Tribunal Supremo que estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Además la doctrina jurisprudencial afirma:
a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio, señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.
b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena, no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.
c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial.
Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio, se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto.
Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27(sic) de julio, genéricamente, en la sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.
Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011, en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes.
También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).
No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse.
Nótese que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
Por último, Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'.
d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.
Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011).
Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio, en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión, en principio, a estos efectos, de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.
e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP, pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.
En el supuesto enjuiciado, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:
a) Que los hechos enjuiciados se han venido cometido en el interior de una vivienda, que sin duda permite realizar la ilicitud con mayor facilidad y disminuyendo las posibilidades de su descubrimiento
b) Que estos hechos se han cometido en un inmueble donde hay otras viviendas con sus respectivos moradores
c) Que la conducta descrita en los hechos probados, ha supuesto una afluencia de público al inmueble de referencia, con la problemática que para los convecinos pudiera desprenderse de esta situación
d) El peso total neto de la heroína intervenida con ocasión de la entrada y registro de 3,371 gramos con una pureza del 11% y 3,147 gramos con una pureza del 10,8% (0,33 grs de heroína pura)
e) Que al acusado Juan Manuel le consta concedida el 13.12.2016 protección en territorio nacional y le constan antecedentes penales no cancelables por robo con violencia o intimidación sentenciados en firme el 21.4.2018 por hechos cometidos en la misma fecha
Por lo expuesto, entiende este Tribunal, que no puede mantenerse, y aceptarse, que la conducta declarada probada, a la vista de las circunstancias antes expuestas, sea de escasa entidad en los términos exigidos a nivel jurisprudencial para la aplicación del precepto citado, que permita la atenuación de la responsabilidad personal.
Por la defensa del acusado Juan Manuel se planteó la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal.
En cuanto a la circunstancia eximente o atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de drogadicción prevista en los artículos 20.2 y 21.1 y 2. del Código Penal, la Jurisprudencia del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009, tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad.
Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'. En esta línea, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.
Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputabilidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal.
Por la documentación disponible en la causa exclusivamente consta que Juan Manuel el día anterior a la celebración del juicio se recibió escrito de la defensa de este acusado al que se adjuntaba copia de informe del Cad de DIRECCION004 fechado el 26 de febrero de 2021 en el que se hace constar que el mismo se encuentra en tratamiento en dicho Centro desde el 9 de febrero de 2021 por presentar un trastorno por consumo de cocaína y cannabis, que acudió a valoración médica el 9 de febrero y a valoración de trabajo social el 23 de febrero, que refiere abstinencia durante su estancia en prisión, y que se procede a establecer programa para deshabituación y se plantea que acuda a controles de orina, además copia de citas del Centro referido fechas para diferentes días de los meses de febrero y marzo.
En el escrito presentado el día anterior al juicio, como se dice, se interesaba que se oficiara al médico forense y al Sajiad para emitir informe sobre la toxicomanía del acusado en los términos que constan dicho escrito y ello según se dice para acreditar que ha sido consumidor de sustancias estupefacientes y que se encuentra actualmente en tratamiento, indicando el escrito que reconocían que se han solicitado con muy poca antelación y solicitando la suspensión del juicio oral previsto.
Petición que fue planteada al inicio del juicio oral, y que fue desestimada, teniendo en cuenta el momento de su petición, el día anterior a la vista, sin que a lo largo de la instrucción que se inició en el año 2018 se haya solicitado diligencia al respecto, ni tampoco en el escrito de conclusiones provisionales, tratándose de una circunstancia la que se pretende acreditar que, obviamente, no es sobrevenida de un día para otro, sin que tampoco procediera su práctica como diligencia final tal y como se planteó por la defensa proponente.
En todo caso, a la vista de la única documentación aportada junto con el escrito recibido el día anterior del juicio, lo cierto es que el contenido del informe del Cad de DIRECCION004 fechado el día 26 de febrero de 2021, hace referencia a que el acusado se encuentra en tratamiento en ese Centro desde el 9 de febrero de 2021; lo que hace que, a efectos de la pretendida atenuación de la responsabilidad criminal, sin otro rastro documental disponible referido a fechas próximas a la comisión de los hechos enjuiciados que permitan, inclusive desde la perspectiva de una atenuación analógica, que esta petición deba ser desestimada.
Respecto a la pena a imponer a Juan Manuel dado que no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, valorando la entidad de los hechos enjuiciados, que han sido expuestos anteriormente a la hora de descartar la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, y que se han intervenido en esta causa, principalmente heroína, pero también cocaína en una de las vigilancias analizadas y en la vivienda registrada, sin que existan circunstancias personales destacables, a salvo la edad y condición de refugiado en su día reconocida al acusado, este Tribunal considera, que procede imponer la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, en atención a lo expuesto, pena que se encuentra en la mitad inferior de la prevista por el artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal, y MULTA DE 800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho días prevista en el artículo 53 del Código Penal, con inhabilitación del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena.
Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal; por tanto en este caso, el acusado condenado debe responder de un tercio de las costas causadas, declarándose de oficio, dada la absolución del otro acusado, de un tercio de las costas causadas.
Finalmente, de conformidad con el artículo 374 y concordantes del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de la droga, y efectos intervenidos.
Fallo
Que debemos
Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y efectos incautados, así como la destrucción de las mismas, una vez firme la presente resolución. Dese a los efectos intervenidos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
SE
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante TSJ de Madrid, en el plazo de diez días, acordamos, mandamos y firmamos.