Sentencia Penal Nº 91/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 620/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000620/2020

NIG: 3501741220110009230

Resolución:Sentencia 000091/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000026/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Apelado: Adriano; Abogado: Jaime Hernandez Garcia; Procurador: Miguel Tomas Alonso Caballero

Apelado: Alexis; Abogado: Francisco Jose Fernandez Donoso; Procurador: Victor Manuel Mesa Cabrera

Apelado: Amador; Abogado: Francisco Jose Fernandez Donoso; Procurador: Maria Victoria Vigo Machin

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelante: AGENCIA TRIBUTARIA; Abogado: Abogacía del Estado en LP

Querellado: FUERTELAND S.L.

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D. PEDRO HERRERA PUENTES

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26/3/2021.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 26/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Puerto del Rosario de Fuerteventura, de los que dimana el Rollo de Apelación nº 620/2020, por delito contra la hacienda pública contra Adriano, Alexis y Amador; siendo parte el MINISTERIO FISCAL y la ABOGACIA DEL ESTADO; y, pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las Acusaciones mencionadas contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado con fecha 13/1/2020, habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia de fecha 13/1/2020 se dicta el siguiente fallo:'Que, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados D. Adriano, D. Alexis Y D. Amador del delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA por los que venían siendo enjuiciado, declarándose de oficio las costas de este juicio.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia de fecha 13/1/2020 se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL y la ABOGACIA DEL ESTADO con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose las respectivas defensas de los acusados a la estimación de los recursos.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria, ni haberse solicitado, la celebración de la vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'No se ha acreditado que los acusados D. Amador, mayor de edad, sin antecedentes penales, como administrador único y de derecho de la mercantil Fuerteland, S.L., con claro ánimo de defraudar a la Hacienda Pública, omitiera deliberadamente, con total desprecio hacia el cumplimiento de sus deberes para con la Hacienda Pública, y en claro perjuicio de la misma, realizar la correspondiente declaración relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio fiscal relativo al año 2009, no ingresando, consecuentemente, la correspondiente cuota debida al erario público estatal, que según la Agencia tributaria ascendió, al menos, a 199.419,88€.

Tampoco se ha acreditado que el acusado D. Alexis, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuara de la misma manera siguiendo la directrices de su hermano Amador.

Y ademas tampoco se ha probado y expresamente así se declara que el otro acusado D. Adriano, fuera el asesor fiscal de la mercantil Fuerteland S.L. ni que asesorara e indicara a los hermanos Amador Alexis, que omitieran realizar la declaración del Impuesto de Sociedades de la mencionada mercantil referida al ejercicio del año 2009.' .

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por el MINISTERIO FISCAL se basa, según el propio recurso, en los motivos de quebrantamiento de normas y garantías procesales y consecuentes infracción de normas del ordenamiento jurídico y error en la valoración de la prueba.

Alega el Ministerio Fiscal vulneración del derecho a juez ordinario predeterminado por la ley, ex art. 24 CE, que presupone los principios básicos de sujeción al ordenamiento jurídico, de legalidad y seguridad jurídica, ex art 9.1 y 9.3 de la C.E., así como del principio procesal básico de 'Iuria novit curia'.

El argumento para ello es que la propia Juzgadora afirma en la sentencia como preámbulo a su fundamentación jurídica:

'Hemos asimismo de concluir la presencia en este supuesto de temas conceptuales y teóricos debatidos en el acto plenario, que se encuentran presentes en el fondo de todo el informe de inspección de la Agencia tributaria que ha dado lugar al inicio de estas diligencias y sobretodo el posterior modificado ya en la fase de instrucción de esta causa..

Temas teóricos debatidos con un alto nivel de tecnicismos y de los que no entraré en detalles en aquellas cuestiones en la que no se ha concluido de conformidad tras el debate de los técnicos, al no poder esta resolverne tener un criterio sobre cual de ambos conceptos puedan resultar correctos, pero sí se entrará a valorar las cuestiones teóricas que, o bien he podido formar un criterio o bien han concluido de conformidad entre los teóricos.'

En mera aplicación lógica y semántica de dichas expresiones se deduce, a sensu contrario, que han existido cuestiones del juicio sobre las que no se ha podido formar un criterio, especialmente en aquellos puntos en los que discreparon los técnicos de Hacienda y los peritos de la defensa. Ello implica a juicio del apelante y por definición que, por mero e inexcusable desconocimiento de cuestiones legales básicas -que no por falta de prueba-, la Juzgadora en la sentencia ha renunciado a formar un criterio íntegro sobre la totalidad del objeto del procedimiento con correlativo perjuicio, dado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados y el y principio básico de valoración de la prueba 'in dubio pro reo', para las tesis de condena de las acusaciones.

Añade el Fiscal que no pretende cuestionar la valoración concreta de la prueba realizada por la Juzgadora sino, simplemente, poner de manifiesto el desconocimiento inexcusable de las normas y conceptos de preceptiva aplicación en el presente caso y que son reveladores, por tanto, -dicho en estrictos términos de alegación de recurso- de su 'incapacidad' para juzgar hechos de esta naturaleza constituyéndose como un verdadero juez predeterminado por la ley conocedor del ordenamiento jurídico.

Por todo lo expuesto, el Fiscal solicita la admisión a trámite del presente recurso de apelación y la anulación de la sentencia impugnada con las consecuencias legales y procesales que de ello se derive.

Por su parte, la pretensión impugnatoria actuada por la ABOGACIA DEL ESTADO se basa, según el propio recurso, en los motivos de incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de procurar una sentencia motivada sobre el fondo del asunto, pues frente a la objetividad e imparcialidad del informe delito contra la Hacienda Pública, ratificado en el acto de juicio oral por los inspectores intervinientes , la Juez 'a quo' ha rehusado el ejercicio de su competencia para determinar la cuota tributaria defraudada dictando sentencia absolutoria a pesar de reconocer sus dificultades para conocer del fondo del asunto.

Alega la recurrente que el derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de las acusaciones exige del Tribunal una sentencia motivada que entre a conocer de todos y cada unos de los elementos que como carga probatoria ha desplegado la AEAT en su informe delito, y si por las razones que fueran el órgano jurisdiccional se ve superado, a su juicio, por el nivel técnico de las cuestiones a resolver, lo que no le está permitido en ningún caso es rehuir el debate planteado y dejar imprejuzgadas cuestiones que de haberse tomado en consideración hubieran, a juicio de dicha parte, arrojado un fallo en sentido distinto al aquí impugnado.

Si procede una sentencia absolutoria está debe fundarse en la toma en consideración de todos los elementos de juicio aportados en el plenario, pero lo que no puede admitirse es que dicha absolución obedezca al silencio u omisión en el conocimiento por parte del Juez 'a quo', renunciando a su deber inexcusable de resolver de forma plena de los asuntos sometidos a su conocimiento, lo cual debiera a decretar la nulidad de la presente sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento del juicio oral al objeto de que por el órgano jurisdiccional se entre a conocer de forma plena del delito que nos ocupa.

Y, añade que igualmente incurre la sentencia en un evidente error en la apreciación de las pruebas practicadas, lo que determinaría la nulidad de la misma y reenvío a la instancia. Todo ello en base a que la Juez 'a quo' a pesar de los numerosos indicios aportados, y de la idonedidad, utilidad y necesariedad que representa el informe de la AEAT para su valoración como prueba de cargo y por ello para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados, prescinde e ignora los mismos y sorprendentemente alcanza conclusiones distintas a las que cualquier razonamiento lógico debiera conducir .

De seguirse la tesis que encierra la sentencia de instancia, se estaría amparando una suerte de espacio de impunidad donde los administradores de mercantiles que han venido acogiéndose al beneficio de la RIC y regularizando la misma en ejercicios anteriores no incurrirían en responsabilidad penal con la simple alegación del error involuntario precisamente en el ejercicio que dicha regularización alcanza mayor cuantía.

Convertir un fraude tan evidente como es no materializar la RIC en algo técnico- contable, en algo dificilísimo de comprender, ciertamente sólo debería haber sido admitido en el ámbito de las defensas porque la realidad es que Fuerteland S.L. intento defraudar y si no se llega a ser por la intervención de la AEAT dicha conducta hubiera quedado impune.

En este sentido destaca la actuación selectiva y finalista de la sociedad : conozco la RIC en lo bueno, pues disfruto del beneficio fiscal, pero desaparezco en el momento de las obligaciones y lo hago amparándome en el traslado a Senegal y un malentendido con el asesor, olvidando la obligación de presentar la declaración del IS curiosamente cuando mayor es el importe a regularizar., demostrándose de la actuación de la AEAT que de haber querido los administradores de la mercantil hubieran podido cumplir las obligaciones., sorprendiendo aún más la pretendida justificación a posteriori de gastos y supuesta contabilidad creada ad hoc en una sociedad que como certifica el Informe delito era inactiva, de ahí que su obligación de regularizar era más clara aún si cabe. En este abandono de mando en la administración de la mercantil se diluye lo esencial como es la falta de tributación de casi 199.419,88 euros sin que nadie se haga responsable y que evidentemente perjudica enormemente al erario público , sin que pueda desconocerse la participación, al menos, del administrador de la mercantil.

Por todo lo expuesto, la ABOGACIA DEL ESTADO solicita la admisión a trámite del presente recurso de apelación y la anulación de la sentencia impugnada y la retroacción de actuaciones al objeto de obtener una sentencia motivada y plenamente congruente con sus pretensiones.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate, ante todo hay que decir que, por mucho que las Acusaciones apelantes invoquen como motivos del recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales so pretexto de la vulneración del juez predeterminado por la ley -el MINISTERIO FISCAL - o las incongruencias omisivas en que a su entender incurre la sentencia absolutoria-la ABOGACIA DEL ESTADO-, lo cierto es que tales objeciones son mas dialécticas y retóricas que otra cosa y lo que realmente se discute, en definitiva, es la valoración probatoria sobre la concurrencia del dolo de defraudar de los acusados, o mejor dicho del acusado principal Amador, administrador único de la entidad FUERTELAND, el cual está expresamente excluído en la declaración de hechos probados y en la fundamentación de la sentencia recurrida, lo que conduce de suyo al consiguiente pronunciamiento absolutorio. A lo cual, después se le añade, a mayor abundamiento, las prudentes reservas de la Juzgadora a que la cuota tributaria presuntamente defraudada supere efectivamente el limite legal previsto en el artículo 305 del CP.

En efecto, basta la simple lectura de la línea argumental de los respectivos recursos de las Acusaciones apelantes para comprender que las objeciones de las mismas a la absolución de los acusados, más allá de las referencias estrictamente nominales, no se fundamentan en que se haya producido verdaderas infracciones procesales en la redacción de la sentencia, sino en sus abiertas discrepancias con unas conclusiones probatorias que no comparten y que conducen a la absolución de los acusados. Todo ello, mediante el empleo de una técnica procesal ingeniosa pero artificial para obviar las limitaciones propias de la revisión de los pronunciamientos absolutorios, reconocidas por las propias Acusaciones recurrentes.

Con independencia de las dificultades puestas de manifiesto por la propia Juzgadora en su sentencia para la debida comprensión y su decisión de no formar criterio sobre temas conceptuales y de fondo respecto de los que no se ha concluido de conformidad tras el debate de los técnicos, no vemos en que puede ello infringir el derecho al juez predeterminado por la ley invocado por el Ministerio Fiscal.

A lo que hay que añadir dos cosas:

La primera, que las reflexiones en cuestión son efectuadas por la Juzgadora, a modo de mero preámbulo y no pasan de ser un desahogo más dialéctico que otra cosa y sin consecuencias prácticas que afecten al derecho a la tutela judicial efectivas de las partes, pues después del párrafo transcrito en el informe del Fiscal, la sentencia también puntualiza que ' No obstante sí se analizará en detalle y se valorará la prueba respecto de las acusaciones concretas sobre hechos de actuaciones del acusado principal.' Con lo que, mal puede sostenerse sin mas, que concurra un inexcusable desconocimiento previo de la norma aplicable y que la Juzgadora no se haya formado el oportuno criterio sobre lo que tenía que resolver.

Y, la segunda, es que, de cualquier modo, todo ello no deja de ser en realidad absolutamente intrascendente porque las cuestiones conceptuales a las que alude la Juzgadora guardan, en su caso, relación con la determinación de la cuota tributaria, pero no con el dolo de defraudar, que es el motivo fundamental y suficiente de la absolución. Con lo que no hay, en definitiva, incongruencia omisiva, dando respuesta la Juzgadora a todas las cuestiones planteadas.

TERCERO: Sentado lo anterior, resulta pacífico y no discutido por las partes que el dolo de defraudar, directo o eventual, es uno de los requisitos exigidos para la aplicación del tipo penal imputado a los acusados, tal y como declara, por todas, la STS de fecha 5/12/2012.

Y, como señala la STS de fecha 24/7/2019, hay que tener en cuenta que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto, lo que implica una modificación del juicio fáctico: 'En la reciente sentencia STC 37/2018, de 23 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha reiterado que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3 )-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.'

Añade la sentencia que, por el contrario, no puede hacerse ese reproche constitucional en los siguientes supuestos: a) Cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales; b) Cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales y c) cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (ver SSTC 43/2007, de 26 de febrero ; 691/2009, de 20 de abril ; 272/2005, de 24 de octubre ; 143/2005, de 6 de junio ; 6 142/2011, de 26 de septiembre ; 143/2005, de 6 de junio ; 2/2013, de 14 de enero , entre otras muchas ).

El Tribunal Constitucional vino entendiendo que en el caso de los 'elementos subjetivos del delito', cuestión a la que se refiere este recurso, era posible rectificar el criterio de la sentencia de primera instancia sin vulnerar el derecho a un proceso justo cuando la concurrencia de ese elemento subjetivo se estableciera a partir de elementos de prueba que no exijan la inmediación y mediante el control de la razonabilidad de las inferencias realizadas por el tribunal de instancia ( SSTC 127/2010 , 126/2012 , 328/2006 , 184/2009 , entre otras).

No obstante, esta doctrina ha sido objeto de posteriores matizaciones, ampliándose las garantías del acusado en segunda instancia y en casación. Así en la STC 184/2009 se afirmó que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)' .

En la misma dirección la STC 126/2012, de 18 de junio , referida a un delito fiscal en el que había de analizarse precisamente si existió o no ánimo de defraudación, el máximo intérprete constitucional consideró, con apoyo en los argumentos contenidos en la sentencia del TEDH de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo c. España ), que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto sin que éste hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de discutirlo mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral. Concluye el Tribunal Constitucional que en tal caso no se cumplirían con las exigencias de un proceso equitativo. En la misma dirección se ha pronunciado esta Sala (por todas, STS 564/2018, de 19 de noviembre ).'

En este concreto caso no ofrece duda alguna que la determinación del elemento subjetivo pretendido en el recurso, el dolo de defraudar, precisa de una nueva y completa valoración probatoria y también precisa de una modificación del juicio histórico, dado que en los hechos probados de la sentencia impugnada se indica expresamente que 'no ha quedado acreditado que los acusados obraran con conciencia y voluntad de defraudar', lo que lógicamente debe interpretarse en el sentido de excluir el elemento subjetivo, en tanto que en la argumentación de la sentencia (FJ 2º) se ha justificado tal exclusión.

CUARTO: Y, como sea que, en el fondo y por las razones dichas, los recursos de las Acusaciones lo son contra un pronunciamiento absolutorio por error en la valoración de la prueba hay que tener en cuenta que el artículo 792-2 de la LECR, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Lo que se permite, en base a este artículo es 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria', pero no la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por parte del Tribunal de apelación.

Y, es que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece:'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad',

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada si esta no es solicitada por los recurrentes.

En el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que las partes apelantes alegan, directa o indirectamente, como primer motivo de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde los recursos de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que las Acusaciones recurrentes entiende que se funda su discurso desechando la prueba de descargo planteada.

Y, en base a todo ello, las Acusaciones recurrente insta del órgano de apelación un pronunciamiento anulatorio.

En relación a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: 'De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).'

Y, la referida STS 407/2017 nos recuerda que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida al decir que: 'En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).'

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya como el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: 'El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que 'el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2)'.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: 'La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución'.

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.'

Y, como señala la STS de fecha 15/3/16, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 ).

QUINTO: Sentado lo anterior, no basta pues una mera discrepancia con la valoración efectuada por la juzgadora 'a quo', sino que ésta ha de ser absolutamente irracional, arbitraria o absurda, lo que no acontece en el presente supuesto en el que la discusión se centra en la apreciación de prueba indiciaria, documental y de naturaleza personal que la juzgadora de instancia valora en conciencia partiendo de la facilidad de percepción que por definición tiene el órgano 'a quo' como consecuencia lógica de la ventaja de la inmediación.

Pues bien, las Acusaciones recurrentes pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la jueza 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión general de la prueba, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero que no puede prosperar a la vista de que sus argumentos de cargo no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado la Juzgadora de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren especiales errores valorativos que deban ser corregidos.

En el caso sometido a revisión, la Juzgadora de Instancia expone en su fundamento segundo su falta de convicción respecto de la concurrencia del dolo de defraudar de los acusados, todo ello después de realizar un análisis pormenorizado y cábal de toda la prueba practicada en el juicio y acaba concluyendo que no hay prueba incriminatoria lo suficientemente fiable para dar por acreditada esa exigible intención de defraudar y desvirtuar la presunción de inocencia, con la siguiente argumentación: 'En primer lugar se estima por las acusaciones, que la falta de presentación de la declaración del impuesto de sociedades del año 2009, deviene de un interés defraudatorio desde el momento en que, es en ese año, cuando la mercantil tenia que reintegrar a la base imponible del impuesto la cantidad de 556.781,52 euros de la RIC 2005.

Ante ello queremos reflejar varias conclusiones:

Efectivamente Fuerteland S.A. a través de su empresa participada en un tercio Lanka Inversiones Internacional,S.A. presto servicios para ella en un proyecto, al menos, que se desarrollaría en Senegal Y Guinea Bissau, servicios referidos a la labor de asesoramiento y mediación en créditos y obtención de licencias y permisos para desarrollar este proyecto. Asimismo y con la empresa senegalesa Ecodev SURL firmo un contrato de asesoramiento o intermediacion para la obtención por parte de la empresa española de un préstamo hipotecario para el desarrollo de un proyecto cinegético en la localidad de Kedougou (Republica del Senagel).

El administrador tenia fijada su residencia en Senegal desde el año 2004, se acredito documentalmente, y su labor comercial se desarrollo en ese lugar, por ello es por lo que pudo hacer dejación de sus deberes para con la hacienda publica en el año 2009, por encontrarse residiendo con su familia y desarrollando su actividad mercantil en África y ademas por ser precisamente el año en que el asesor fiscal dejo de prestar sus servicios.

No necesariamente pues se puede deducir, que la falta de declaración del año 2009 fuera debida a un interés de ocultar ingresos y no reintegrar la RIC a la hacienda publica, además,5 cuando tuvo cumplido conocimiento de la labor inspectora, acudió inmediatamente a tratar de solucionar administrativamente esta cuestión. Hemos de tener en cuenta que, en los años de los ejercicios anteriores, 2007 y 2008, se reintegraron a la base imponible debida y oportunamente la RIC de los año 2003 y 2004, no teniendo porque no hacerlo en el 2009, si hubiese estado atento a su obligación fiscal.

Pero no solo por ello, sino porque estaba en la completa seguridad, como así se plasmo en el debate plenario, que la cuota a pagar, con el reintegro incluso de la RIC, no ascendía a mas de unos 3.000 euros.

De su conducta no parece desprenderse un animo defraudatorio, sino más bien un interés por tratar de solucionar esa dejación de su deber para con la hacienda publica, pero que se vio impedido cuando le manifestaron que ya no era el momento y que las actuaciones inspectoras se encontraban en la fiscalía por presunto delito fiscal. (Esto se acredito por el propio actuario en su declaración plenaria).

No podemos, sin más deducir el interés defraudatorio que exige el tipo penal ante esa falta de presentación de la declaración del impuesto. Esta conducta, como así viene recogida por la jurisprudencia, por si sola no implica que sea dolosa ni fraudulenta. La sentencia del T.S. de 4 de Octubre de 2010, señala que la mera falta de ingreso de un tributo no implica dolo o ánimo defraudatorio.

Las acusaciones ponen de manifiesto que son muchas la casualidades para entender ese ánimo, manifestándose que, precisamente ese año tienen que devolver una importante RIC, ese año no hay contabilidad, les deja el asesor fiscal, presentan facturas de años anteriores, etc.., si efectivamente, son casualidades o presunciones pero no todas ellas, como exige la jurisprudencia para su valoración, llevan a una misma y única dirección, tratar de ocultar y defraudar al fisco, pues cabía la otra posibilidad y fue que: que si había contabilidad pues así la presentaron, el asesor les dejo por falta de abono de sus minutas, las facturas se presentan con posterioridad porque son las procedentes de Senegal, país que tardo en la confección de las mismas, a pesar de estar contabilizadas y no poder valorarlas en los años anteriores (permitido por la norma) etc..

Para que la prueba indiciaria tenga efectivo e irrefutable valor probatorio, los indicios han de llevar de manera natural a una única conclusión, la propuesta por las acusaciones, no concluyen, como hemos analizado en una única dirección sino que cabe otra posibilidad.

Por tanto, no podemos deducir que la falta de presentación de la declaración del Impuesto se hiciera de forma dolosa con intención de defraudar al Fisco.'.

Las Acusaciones apelantes se limitan en sus respectivos recursos a insistir en que el dolo de defraudar de los acusados se infiere de la propia falta de materialización de la RIC y de la falta de presentación del impuesto de sociedades en el que se tendría que haber tributado por aquella, pero sin desconocer la Sala el inequívoco potencial incriminatorio de dichas inferencias para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados acerca de su intencionalidad defraudatoria, ello no desmerece la racionalidad del proceso lógico-deductivo con el que la sentencia absolutoria cuestiona el canon de suficiencia de la prueba indiciaria disponible en este caso para estimar la concurrencia del elemento subjetivo y, en base a unas premisas que no han sido especialmente controvertidas en este alzada, se inclina por otra solución alternativa, también sensata, que conduce a la absolución.

Mas allá de si el análisis que se efectúa en la sentencia de la prueba practicada es o no acertado, lo cierto es que a nuestro modesto entender tampoco es irracional, no incurre en error patente, su motivación no es extravagante y desde luego escapa de esa manifiesta arbitrariedad que vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de las Acusaciones apelantes legitima de suyo la declaración de nulidad

Luego, se puede estar de acuerdo o no con la convicción de la Jueza de Instancia, pero lo cierto, es que no es posible en esta alzada rectificar la misma porque la razonabilidad y cautela de su fundamentación nos parece correcta y es desde luego ajena por completo a la irracionalidad y arbitrariedad que la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª exige, a la luz de la nueva regulación de la LECR, para justificar la anulación de la sentencia recurrida, que es la única consecuencia procesal legalmente prevista para el error en la valoración de la prueba.

Por todo ello, los recursos de las Acusaciones, basados como se ha dicho en la discrepancia con la valoración de la prueba sobre la concurrencia del elemento subjetivo o dolo de defraudar, por mucho que se articulen de otro modo, no pueden, en definitiva, prosperar.

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la ABOGACIA DEL ESTADO contra la sentencia de absolutoria fecha 17/9/2018, declarando de oficio las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la ABOGACIA DEL ESTADO contra la sentencia de fecha 13/1/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Arrecife de Lanzarote, que se confirma íntegramente.

Y, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 del de la LECR en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.