Sentencia Penal Nº 91/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 203/2022 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00091/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: EQ2

Modelo: 213100

N.I.G.: 10148 41 2 2017 0004727

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000203 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000403 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Moises

Procurador/a: D/Dª INMACULADA FERNANDEZ CHAVEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE CARLOS MARTIN MACIAS

Recurrido: Onesimo

Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA SOLANO HERRERO

Abogado/a: D/Dª HUGO PATROCINIO POLO

SENTENCIA NÚM. 91/2022

ILTMOS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS/AS:

DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES (Ponente)

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMINGUEZ

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ROLLO Nº : 203/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 403/2021

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado 403/2021, procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia, al que le ha correspondido el rollo de apelación número 203/2022, siendo parte apelante Moises, representado por la Procuradora Sra. Fernández Chávez y defendido por el Letrado Sr. Martín Macías y partes apeladas Onesimo, representado por la Procuradora Sra. Solano Herrero y defendido por el Letrado Sr. Patrocinio Polo, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. -Que por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Plasencia en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de ESTAFA frente al acusado Moises, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, se ha dictado Sentencia en fecha 21 de enero de 2022, cuyos hechos probados y fallo son del tenor siguiente: HECHOS PROBADOS: 'A consecuencia de la relación profesional existente entre el acusado Moises, abogado ejerciente en Madrid, sin antecedentes penales, con documento de identificación NUM000 (DNI), nacido el NUM001/1965, y Violeta, ya que aquél era el letrado encargado de los asuntos de esta última, se hizo cargo de la elaboración del testamento de la pareja sentimental de aquélla, por un importe de 150 euros. El acusado, ejerciendo dicho cometido como abogado, y basándose en la confianza que sobre todo Violeta tenía depositado en él, al haberla llevado varios asuntos y haber sido recomendado por una importante jurista (hermana del acusado); y tal confianza así se lo transmitía a su pareja; fue solicitando, a sabiendas de que no se correspondía con el encargo recibido, a Violeta (quien hacía en la práctica de interlocutora entre el acusado y Onesimo), a través de mensajes vía WhatsApp diversas cantidades de dinero como pagos por la elaboración del susodicho testamento. Así, Onesimo en respuesta a los mensajes que su pareja le iba transmitiendo fue ingresando en la cuenta del Banco Sabadell, que el propio abogado les había facilitado, con nº NUM002, las siguientes cantidades: -150 euros, el 15 de abril de 2015-700 euros, el 8 de mayo de 2015-2785 euros, el 20 de julio de 2015-364 euros, el 18 de septiembre de 2015-340 euros, el 24 de septiembre de 2015Un total de 4.339 euros. Finalmente el testamento fue elaborado en Plasencia, en la Notaría ' DIRECCION000, CB' en fecha 9 de diciembre de 2015, con nº de protocolo 1160, y apenas contenía dos disposiciones, en apenas unas líneas: 'Lega a su PAREJA el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes que componen la herencia; Instituye heredera de todos sus bienes, derechos y acciones a su nombrada hija y la sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes descendientes, en los casos de premoriencia e incapacidad' La minuta de la Notaría fue de 38,11 euros. No tenía un especial patrimonio cuantioso ni complejo el sr. Onesimo a la fecha de la elaboración del testamento. A requerimiento de otro Juzgado, con ocasión de otra investigación penal, emitió el acusado, por los servicios prestados para la elaboración del testamento la factura nº NUM003, de fecha 28/03/2017, por un importe de 4.374 euros (IVA incluido; siendo la base sin IVA: 3.615 euros) No realizó el acusado ningún estudio o informe detallado o que demostrara un arduo trabajo con ocasión del testamento'. FALLO: ' 1) Que debo CONDENAR y CONDENO a Moises, sin antecedentes penales, con documento de identificación NUM000 (DNI), nacido el NUM001/1965, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, en grado de consumación, de los penados y tipificados en el art. 248 y 249 en relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena; y con imposición de las costas procesales (incluidas las de la Acusación Particular).2)Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Moises del delito de DESLEALTAD PROFESIONAL por el que venía acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables; y con imposición de las costas procesales de oficio'.

Dicha Sentencia fue posteriormente aclarada por Auto de 21 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva era la siguiente: 'ACUERDO aclarar el fallo de la Sentencia nº 13/2022, de 21 de enero por este Juzgado dictada en el sentido de que debe añadirse a la misma el apartado correspondiente a responsabilidad civil, por la que el penado Moises deberá pagar a Onesimo la cantidad de 4.339 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC'.

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Moises que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la Ley de E. Criminal (fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Onesimo), se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero. -Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr. Pasaron las actuaciones a la Sala para su examen, y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el 23 de marzo de 2022.

Cuarto. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero. -Ha interpuesto recurso de apelación la representación de Moises frente a la Sentencia de 21 de enero de 2022, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia (Procedimiento Abreviado 403/2021), que le ha condenado como responsable de un delito continuado de estafa, absolviéndole no obstante del delito de deslealtad profesional por el que también venía acusado, con la obligación de satisfacer la responsabilidad civil que igualmente se establecía (véase Auto aclaratorio). Alega el recurrente, en primer término, la excepción de cosa juzgada, indicando que por estos mismos hechos ya fue juzgado por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2'), que dictó Sentencia en fecha 25 de julio de 2019, entre cuyos pronunciamientos se absolvía al Sr. Moises del delito continuado de estafa que era objeto de la acusación particular y en cuyos hechos se incluía la referencia al 'estudio y elaboración de un testamento para la actual pareja de Violeta'. Dicha excepción ya fue planteada en el juicio oral y no acogida por la Juzgadora, que ordenó la continuación del juicio. Insiste la parte en la concurrencia de las identidades exigidas para la apreciación de la cosa juzgadaen el presente caso y tal circunstancia es asimismo presupuesto del segundo de los motivos de apelación invocados, la infracción del principio 'non bis in idem', indicándose que la Sentencia de instancia, ignorando dicho principio, 'lleva a cabo un doble enjuiciamiento de hechos enjuiciados'y una condena por los mismos hechos por los que ya fue absuelto el acusado. Advertía el recurrente que ya los órganos judiciales que han intervenido en este y en el otro procedimiento, habían tenido dudas de que los meritados hechos no fueran los mismos e idénticos, 'por la gran dificultad de distinguir los que ya han sido enjuiciados y los que son objeto del presente procedimiento', haciendo hincapié en que los cinco pagos por los que se ha condenado en esta causa se encontraban dentro de la relación de los veintiún pagos por los que absolvió la Audiencia Provincial. Como tercer motivo de recurso, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, señalando que la prueba practicada no tiene entidad suficiente para fundamentar una Sentencia condenatoria ni los indicios en que esta se sustenta. Se efectúa a continuación un análisis de los hechos que se han declarado probados y de la prueba desplegada por la defensa, indicándose que la pareja de hecho del querellante, Sra. Violeta, era plenamente consciente del importe de los honorarios profesionales derivados del encargo realizado 'pues en todas y cada una de las provisiones solicitadas por el querellado sobre el particular se hace constar expresamente su referencia al concepto de 'testamento',relatándose los avatares de su otorgamiento y cómo en su confección intervino el acusado, tanto a la hora de enviar borrador a la Sra. Violeta como al tiempo de acudir posteriormente al Notario. De este modo, argumenta el recurrente que no existe delito continuado de estafay que el acusado 'se limitó a realizar los trabajos que le eran encomendados sucesivamente y a cobrar sus honorarios, los cuales le fueron abonados por Violeta de forma totalmente voluntaria y sin poner pega de clase alguna, faltando con ello uno de los elementos del tipo del delito de estafa, cual es el engaño'. Aparte lo anterior, se recuerda que los honorarios de los abogados se encuentran liberalizados y que el exceso no constituye elemento configurador del tipo de estafa. Por último, el apelante interesa la aplicación de la atenuante 6ª del art. 21 del Código Penal , dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, señalando que dicha circunstancia fue alegada ya por la defensa y no acogida en la Sentencia, pese a que 'desde la denuncia formulada contra el acusado hasta la fecha de la Sentencia han transcurrido cerca de cinco años'. De contrario, el Ministerio Fiscal y también la acusación particular, se han opuesto e impugnado dicho recurso y han solicitado la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Segundo. -Con tales premisas, comenzando por el examen del primero de los motivos del recurso, referido, como anticipábamos, a la excepción de cosa juzgada, vemos que, efectivamente, tal cuestión se planteó ya en el juicio oral y es objeto del primero de los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada. Vistos los términos en que se articula la alegación de la defensa, deberá comprobarse por tanto si nos encontramos ante los mismos hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en el procedimiento del que conoció ya esta Sección y que terminó con Sentencia núm. 213/2019 de 25 de julio; esto es, si entre este y el que es objeto del presente recurso existen las identidades que vienen exigidas para la apreciación de dicha excepción que, como igualmente indicábamos, la Juzgadora de instancia no acogió. Ciertamente, esta Sala tuvo oportunidad de conocer de aquel procedimiento y asimismo de diversos recursos suscitados con ocasión de la tramitación de las Diligencias Previas 217/2017, como los resueltos mediante el Auto 286/2020, de 5 de mayo de 2020, que indicaba que algunos de los hechos por los que se promovieron estas diligencias 'no quedaron incluidos en el ámbito objetivo del PA 16/2019', y en consecuencia, que no existía litispendencia respecto de tales hechos, y asimismo, el Auto 377/2021, de 13 de mayo de 2021, a propósito concretamente de la alegación de cosa juzgadaen el recurso contra el Auto que acordó la acomodación de las actuaciones conforme a los trámites del procedimiento penal abreviado, donde se decía que sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el juicio oral, 'a la vista del ámbito objetivo del enjuiciamiento determinado en aquellas diligencias en el Auto de 6 de febrero de 2018 y de los hechos que resultaron controvertidos en la citada sentencia, no es posible afirmar de forma concluyente que los hechos aquí imputados fueran objeto de aquella otra causa penal'.

Vista pues la controversia referida, examinando la documentación correspondiente a las Diligencias Previas que dieron lugar al Procedimiento Abreviado 16/2019, del que conoció esta misma Sala, comprobamos que, en efecto, en la querella inicial que interpuso la representación de Violeta, en sus antecedentes de hecho sextoy séptimose relacionan una serie de pagos y transferencias que esta habría realizado al Sr. Moises, desde julio de 2013 en adelante, apareciendo incluidos los que figuran en los hechos probados de la Sentencia que es objeto de este recurso de apelación y cuya suma asciende a 4.339 euros (indicándose que corresponden al concepto 'testamento'). En todo caso, en dicha relación se comprenden todos los pagos que a través de la Sra. Violeta se habrían efectuado al acusado, tanto para la defensa de sus intereses y los de su hija, como los que habría hecho por cuenta de terceras personas, actuando como intermediaria (en cuanto al asunto de la elaboración del testamento encargado por Onesimo, su pareja en ese momento). Genéricamente, el montante de todos los abonos realizados sería el recogido en el Auto por el que se acordó la continuación de aquellas Diligencias Previas conforme a los trámites del procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Plasencia ( Auto de 6 de febrero de 2018 ), mencionándose en el apartado de 'hechos punibles imputados', pues se habla de los pagos efectuados desde julio de 2013 a diciembre de 2015. No obstante lo anterior, vemos que seguidamente se concretan con más detalle aquellos hechos haciendo referencia a conductas del querellado y cuestiones específicas siempre relacionados con los trabajos encargados por la Sra. Violeta. De nuevo en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular se vuelven a incluir los abonos realizados por cuenta de la elaboración del testamento del Sr. Onesimo, si bien se especifica que estas partidas de honorarios, que ascienden a 4339 euros, 'están siendo investigados en el Juzgado núm. 3 de Plasencia, y no en esta causa'. Finalmente, la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 16/2019, en fecha 25 de julio de 2019, terminó absolviendo al ahora apelante del delito de estafa que también se le imputaba por la acusación particular, indicando que no quedaba acreditado ni probado que el Sr. Moises hubiera efectuado cobros por importe total de 10.306,3 euros a través de los pagos sucesivos realizados por la Sra. Violeta 'por servicios inexistentes o inexactos, sin explicarle los servicios o conceptos en los que se los reclamaba y a la vez, haciéndole creer que las cantidades requeridas sí le eran debidas'. Atendiendo a todo lo expuesto, consideramos quela excepción invocada no podrá ser acogiday ello por cuanto en el ámbito objetivo del referido procedimiento abreviado de que conoció esta Sala y que concluyó con la Sentencia antes referida no se incluyeron los conceptos vinculados a la elaboración del testamento a instancias del Sr. Onesimo ni las cantidades pagadas por tal motivo fueron objeto de enjuiciamiento en el conjunto de la actividad profesional desarrollada por el acusado para la Sra. Violeta. Ya hemos visto que en el escrito de acusación tales partidas fueron expresamente excluidas, y así, la apropiación imputada al acusado quedaba circunscrita a la suma de 10.306,3 euros, resultado de descontar 4.339 de las cantidades totales abonadas por ingreso o transferencia por la Sra. Violeta, siendo precisamente dicho importe el de los pagos a cuenta del encargo profesional del testamento. El enjuiciamiento, y posterior absolución por razón de estos presuntos abonos por servicios o conceptos que se decían indeterminados o no explicados se ajustó pues a los correspondientes a ese montante de 10.306,3 euros, como se recoge en los hechos probados de la Sentencia, en los que, como venimos diciendo, no están incluidos los que se refieren al testamento redactado para el Sr. Onesimo. Quiere esto decir que no ha habido identidad de objeto ni coincidencia de reclamación entre los dos procedimientos, por lo que ha de confirmarse lo resuelto en la instancia sobre esta cuestión que fue planteada como previa (fundamento jurídico primero de la Sentencia apelada), debiendo ser rechazado por tanto este motivo de apelación, lo que asimismo se va a hacer extensivo al segundo de ellos, referido a la presunta infracción del principio non bis in idempues conforme a lo que indicábamos, no se ha producido un'doble enjuiciamiento'ni una condena por los mismos hechos que motivaron la absolución del Sr. Moises en aquel anterior proceso.

Tercero. -Continuando con el examen de los motivos de apelación, en cuanto a la presunta infracción del derecho a la presunción de inocenciaque consagra el art. 24 de la Constitución Española, discutida como resulta la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia, nos recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de febrero de 2022, que ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio', añadiendo que 'una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'. Igualmente, también el Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 24 de julio de 2018 o 20 de febrero de 2019 , tiene declarado que ' no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.Es evidente que, en el presente caso, la prueba de cargo que el órgano enjuiciador ha valorado para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, ha sido introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; resultando además prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, constando debidamente razonada en la motivación de la resolución.

Cuestión distinta es sin embargo la que concierne al proceso valorativo, respecto del que netamente discrepa el recurrente, que insiste en que 'han de abrigarse serias dudas sobre la realidad de los hechos concretos imputados al Sr. Moises'y que, por tanto, procedería el dictado de una sentencia absolutoria. En este orden de cosas, revisando los argumentos de la Sentencia apelada, comprobamos que la Magistrada de lo Penal resume, en primer término, lo manifestado por las personas que declararon en el plenario, para seguidamente analizar el acervo documental incorporado al procedimiento. Con todo ello, termina concluyendo que no solo existió el encargo profesional al Letrado acusado para que procediera a la elaboración del testamento del Sr. Onesimo, sino que también se efectuaron pagos a cuenta de este concepto y a través de su entonces pareja, la Sra. Violeta, computándose la totalidad de dichos abonos en la cantidad de 4.339 euros. Consta igualmente que el polémico testamento fue otorgado ante el Notario de Plasencia Sr. Carlos Jesús (Número NUM004 de su protocolo), en fecha 9 de diciembre de 2015, comprendiendo únicamente dos sencillas disposiciones (legado a su pareja del usufructo universal y vitalicio de todos los bienes e institución como heredera a su hija). El importe de los honorarios de la Notaría ascendió a la cantidad de 38,11 euros según se desprende de la factura emitida, que también se acompaña (véanse documentos adjuntos a la querella, acontecimiento 2 de las Diligencias Previas). Ciertamente, lo primero que llama la atención es la notable diferencia entre la suma percibida por el abogado y la minuta extendida por el Notario, teniendo en cuenta igualmente que estamos ante un acto jurídico que no ha revestido complejidad alguna. La factura que aporta el Sr. Moises (acontecimiento 291), fechada el 28 de marzo de 2017, vendría a incluir los trabajos de asesoramiento jurídico y legal realizados a Onesimo, detallándose una serie de conceptos entre los que se especifica el estudio personal y familiar de los bienes, elaboración de informe sobre testamento y clausulado usufructuario, asistencia del Letrado a la Notaría y elaboración de informe jurídico-fiscal para transmisión de una propiedad a la Sra. Violeta (todo ello se minuta en 4374 euros, IVA incluido). La defensa del acusado centra sus alegaciones para justificar que se realizó con diligencia el encargo efectuado sobre la base de lo indicado en dicha factura y en el resto de los documentos que se acompañaron a su escrito de solicitud de sobreseimiento presentado el 15 de noviembre de 2020 (acontecimiento 289), insistiéndose en que en ningún momento se había pactado que sus honorarios por la realización del testamento fueran de tan solo 150 euros y que buena prueba de ello es que se atendió a la solicitud de provisión de fondos destinada a este concepto, efectuándose los pagos correspondientes, que son los que se relacionan en la querella, desde abril a septiembre de 2015. Volviendo a la Sentencia, vemos que la Juzgadora también analiza en ella los documentos aportados, y su confrontación con las manifestaciones de las partes y de los testigos. Así, aunque no discute que probablemente el Sr. Moises enviase un 'borrador' del testamente mediante correo electrónico a la Sra. Violeta (véase documento obrante al acontecimiento 297), lo que no considera acreditado es que tal testamento-borrador se remitiera finalmente a la Notaría a los efectos de su elevación a escritura pública. A este respecto, y en cuanto al documento aportado por la defensa (acontecimiento 298), consistente en correo electrónico remitido a dicha Notaría, en el que el Letrado les recuerda que estuvo allí 'para formalizar la venta de la casa de la CALLE000 de Plasencia y formalizar testamento de D. Anton', tratándose de un mensaje de febrero de 2016, esto es, posterior al otorgamiento del referido testamento, no acredita que previamente se hubiera enviado ningún borrador de este (de haber sido así, lo normal es que, conforme a lo dispuesto en el art. 147 del Reglamento Notarial , se hubiera hecho constar que el documento se confeccionaba según minuta recibida. Así, dicho precepto establece: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquel ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede esta...').Para la Magistrada de instancia, la mentada factura 'no correspondía a lo verdaderamente cobrado', entendiendo que fue elaborada ad hocpara el Juzgado, llamando la atención acerca de que la documentación e informes que se dicen realizados como presupuestos para la elaboración del testamento, tendrían un carácter genérico, y finalmente, en nada influyeron para la redacción de este, no plasmándose los datos o cálculos en su texto. Recapitulando, en la Sentencia se concluye que, partiendo de la confianza que la pareja de hecho del querellante tenía en el Letrado, al que ya había confiado otras gestiones, se creó una apariencia de regularidad que dio cobertura a los pagos que se fueron efectuando como provisiones de fondos a cuenta del encargo efectuado, cantidades que se percibieron por el Letrado acusado y a su solicitud, sin que, a juicio de la Magistrada a quo, dichas sumas se correspondieran con la realidad de la elaboración del testamento que, finalmente, se redactó en la Notaría conforme a un modelo sencillo y estándar, que no reflejaba complicación alguna ni exigía complejas operaciones o estudios previos. Se considera pues acreditada la existencia de un lucro ilícito por parte del acusado, lo que este ha negado de todo punto, reiterando sus alegaciones a propósito de la corrección del trabajo profesional desarrollado y su correspondencia con las cantidades percibidas (en total, como se ha dicho, 4339 euros, que difieren de la suma que aparece en la factura, 4374 euros). Argumenta el recurrente que no concurre en el presente caso el requisito esencial del tipo de estafa, el engaño,y que, además, en todo caso, los honorarios de los Letrados están liberalizados.

A nuestro entender, y tras revisar en conjunto las pruebas practicadas, así como las alegaciones efectuadas por todas las partes, consideramos que, ciertamente, el resultado final del trabajo que se dice efectuado, plasmado en los términos del texto del testamento que se recoge en la escritura otorgada ante Notario no responde a la necesidad de una actividad previa compleja que hubiera precisado la elaboración de informes o recabar documentación específica para ello. Los elementos documentales aportados por la defensa del Sr. Moises (acontecimientos 289 a 302)no se refieren todos ellos al encargo del testamento, y conforme a lo indicado en su escrito (acontecimiento 291), al Sr. Onesimo se le habrían realizado otros trabajos profesionales que dieron lugar a la emisión de las facturas NUM005 y NUM006 del año 2017. En el presente caso, consideramos que las conclusiones que la Juzgadoraa quoha obtenido no resultan ilógicas ni arbitrarias. Es evidente que el Sr. Moises solicitó la realización de sucesivos ingresos en concepto de 'provisión de fondos'a cuenta de la elaboración del polémico testamento (se desprende de los WhatsApp aportados, de las declaraciones prestadas en el juicio y del mismo reconocimiento efectuado), pero no aparece acreditado que finalmente se realizara trabajo alguno en correspondencia con dichas cantidades percibidas y que eran sucesivamente solicitadas pues no se constata que las gestiones, los informes, los documentos que se dicen recabados para posibilitar la redacción del testamento hubieran tenido su consiguiente repercusión en ella, comprobándose que estamos ante un testamento abiertode lo más sencillo y elemental que a más abundamiento puede ser redactado por el propio Notario conforme a lo indicado en los artículos 694 y 695 del Código Civil, como así parece haber sucedido en el supuesto enjuiciado, con independencia de que el Letrado hubiera acudido ese día a la Notaría, extremo este último, igualmente polémico.

Cuarto. -Se indica a continuación que los hechos no pueden ser calificados como delito continuado de estafa, que no concurren los requisitos integrantes del tipo, y en particular, como decíamos, el engaño. A este respecto, hemos de decir que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 62/2022, de 27 de enero , indica que, 'el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

Ya hemos dicho que el engaño tiene que ser precedente, pero ello no quiere decir que en determinados supuestos se admita un engaño subsequens. Así, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 154/2022, de 22 de febrero admite la posibilidad de que el engaño fraudulento surja con posterioridad y durante la ejecución del contrato (en el caso un contrato de descuento) señalando la jurisprudencia que únicamente impone que el ardid o manipulación sea precedente al acto dispositivo o de pago. Ya en el Pleno de 28 de febrero de 2006, se indicaba la posibilidad de que en un contrato surja la idea defraudatoria con posterioridad, expresando la sentencia 441/2020, de 10 de septiembre, que 'en las estafas integradas a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, la decisión de no atender al pago de la prestación o servicios objeto del contrato, no precisa ser anterior a la celebración del contrato, sino que basta que fuere anterior al error que produce el desplazamiento patrimonial, distingo que encuentra su proyección criminológica en los contratos de tracto o prestaciones sucesivas o periódicas'.

Eso es lo ocurrido en el caso de autos. Aun cuando pueda discutirse si inicialmente surgió en la mente del autor la intención de defraudar la expectativa económica de la víctima, entendemos que después de aquel primer abono de 150 euros por este concepto (el denunciante y su entonces pareja mantienen que ese era el importe que se acordó por la realización del trabajo), aquel continuó solicitando sucesivamente cantidades a cuenta de la realización de ese encargo con el resultado que ya hemos visto, generando los consiguientes desplazamientos patrimoniales, sobre la base de la confianza depositada por el cliente sin que estos se correspondieran con una verdadera contraprestación tangible que pueda afirmarse que responde al ese trabajo que se decía presuntamente realizado. Entendemos, por consiguiente, que concurren los requisitos del delito de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal, así como el carácter de continuadode este conforme a lo indicado en el art. 74 del mismo cuerpo legal.

Quinto. -Finalmente, alega el recurrente que la Juzgadora no estimó su solicitud de aplicación de la circunstancia atenuante núm. 6 del art. 21 del Código Penal, dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento,indicando que la Sentencia no se pronunció al respecto, al tiempo que insistiendo en que 'desde la denuncia formulada contra el acusado a la fecha de la Sentencia han transcurrido cerca de cinco años', por lo que entendía el apelante que debía ser acogida dicha circunstancia atenuante. Por su parte, la acusación particular ha señalado que si no se ha aplicado es 'porque no hay tal atenuante', llamando la atención acerca de que por el recurrente no se detallan los períodos de paralización que habría sufrido la causa, así como que las incidencias padecidas que afectaron a la tramitación las entiende imputables al propio condenado.

Con carácter general sobre la cuestión, el Auto del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2017 , recuerda que, en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, ' el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. Los requisitos que se proclaman solo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable. Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal ha sido extraordinario e indebido'.Asimismo, la jurisprudencia tiene declarado que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3 de julio, 890/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Más detalladamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1/10/2019 insiste, con abundante cita jurisprudencial, en que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pasa por la exigencia de que se especifique, por parte de quien la solicita, los periodos de paralización: ' Hemos señalado en este tema la necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización. Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de 'dilaciones indebidas' a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. Señala, así, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1270/2018 de 4 Oct. 2018, Rec. 1485/2018 que: 'Es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada'. Con ello, no basta con señalar la duración del proceso, sino que es preciso fijar los periodos concretos de paralización con las fechas de las resoluciones que delimitan cada paralización que se alega y la suma total de todas ellas. También, esta sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: 'Hemos dicho en sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'. Añade, en cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que 'hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser 'extraordinaria' para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal '.

En el presente caso, vemos que se ha solicitado la apreciación de dicha atenuante sin indicación alguna de cuáles son los períodos y demoras a que se contrae la pretendida dilación y si esta resulta imputable al funcionamiento de los órganos judiciales. Es indudable que la tramitación del procedimiento se ha dilatado a lo largo de un tiempo importante, pues el Auto de incoación de las Diligencias Previas es de fecha 12 de junio de 2017 y el juicio tuvo lugar el 25 de noviembre de 2021. No obstante, y como pone de manifiesto la acusación particular en sus alegaciones de oposición al recurso, debe llamarse la atención a propósito de que gran parte de las demoras sufridas se debieron a las incidencias surgidas respecto de la citación del investigado para recibirle declaración, suspensiones solicitadas, cambios de domicilio, solicitud de recusación del Letrado, recursos interpuestos, etc., que propiciaron que tal declaración del Sr. Moises no se produjera hasta el 10 de noviembre de 2020, sin que, en todo caso, la causa no estuviera propiamente paralizada o los períodos de inactividad fueran de pocos meses, observándose que con posterioridad, tras acordarse la acomodación a procedimiento abreviado y resolverse los correspondientes recursos que interpuso la defensa del acusado, el curso de las actuaciones no puede tildarse de desproporcionado o fuera de lo razonable para supuestos similares.

Esto es, no se aprecian paralizaciones significativas, y además, muchas de las demoras fueron consecuencia de los problemas habidos para localizar al acusado o conseguir recibirle declaración, no siendo imputables al órgano jurisdiccional, que acordó en todo caso llevar a cabo las diligencias necesarias a tal efecto, habiéndose solicitado en varias ocasiones la suspensión de actos procesales por circunstancias diversas. En consecuencia, entendemos que por todo ello no cabe acoger la circunstancia atenuante invocada.

Sexto. -Desestimado el recurso formulado, procede imponer a la recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de E. Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

SEDESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Moises, contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia, en los autos de Procedimiento Abreviado 403/2021 de que dimana el presente Rollo, que por consiguiente SE CONFIRMA, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución, archivándose el presente rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe. -