Sentencia Penal Nº 91/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 322/2020 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 91/2022

Fecha de sentencia: 07/02/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 322/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 322/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 91/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de febrero de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación 322/2020 interpuesto por la mercantil ESCRIBANO LEVANTE, SL, en calidad de acusación particular, representada por el procurador don Sergio Ortiz Segarra, bajo la dirección letrada de don David Pérez Mut, contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en el Procedimiento Apelación Sentencias, Procedimiento Abreviado 1540/2019, en el que estimando el recurso de apelación interpuesto por Teodora, revocó la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal n.º 18 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado 322/2018, en el sentido de absolver a la Sra. Teodora del delito de daños informáticos por el que fue condenada. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, así como Teodora, representada por la procuradora doña María del Mar Gómez Rodríguez, bajo la dirección letrada de don Antonio Martín García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Torrent incoó Procedimiento Abreviado 55/2017 por delito de daños del artículo 264.1.º del Código Penal, contra Teodora, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 18 de Valencia. Incoado el Procedimiento Abreviado 322/2018, con fecha 11 de septiembre de 2019 dictó sentencia n.º 335/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.-Se declara probado que la acusada Teodora, con DNI NUM000, nacida en Paraguay el día NUM001-1986, hija de Jesús y Azucena, antecedentes penales, trabajó desde el 1-12-2015 hasta el 30-3-2016 como comercial teleoperadora para la zona de Portugal en la entidad Escribano Levante S.L. con CIF B96344791, dedicada a la venta mayorista a distribuidores del mercado tanto nacional como internacional de artículos informáticos e impresoras 3D, desempeñando sus funciones en la sede de la mercantil en Picanya .

El día 29-3-2016, Marcelino, legal representante de la mercantil Escribano Levante S. L. comunicó a la acusada que iba a prescindir de sus servicios por no alcanzar el objetivo de ventas, hecho que ocurrió el 30-3-2016, día en que firmó la 'hoja de despido, siguiendo trabajando hasta el final de la jornada, no acudiendo ya al trabajo el día 31-3-2016.

El día 30, con intención de perjudicar a la empresa en la que trabajaba, borró desde el equipo ESL04-PC, con licencia Windows 7 profesional ' NUM002 que utilizaba para desempeñar su trabajo, todos los archivos relacionados con la actividad que había desempeñado en relación a la zona comercial de Portugal, de la que en dichos momentos era la única comercial encargada.

En concreto eliminó las hojas excel, dos archivos outlook (ubicados en '/Users/Eslo4/Documents/Archivos de Outlook/') que contenían contactos vía email de clientes zona comercial Portugal y los datos almacenados en las cuentas de correo electrónico comercialp11@escribanolevante, comy comercialpt12@escribanolevante.com, y el archivo excel NORTE POTS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  -2017.'.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLO

Que debo CONDENAR como CONDENO a Teodora como autora de un DELITO DE DAÑOS del art. 264.1º del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

La penada deberá indemnizar a la mercantil Escribano Levante S. L. en la cantidad a la que ascienden las nóminas que percibió durante los cuatro meses que trabajó para dicha entidad, que se determinará en ejecución de sentencia, bebiendo aportar dicha mercantil las nóminas a la ejecutoria, todo ello más intereses legales.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN en doble efecto para ante la EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL que podrá interponerse mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Notifíquese igualmente la presente resolución al perjudicado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, Io pronuncio, mando y firmo.'.

TERCERO.-Recurrida la anterior sentencia en apelación por la representación procesal de Teodora, se remitieron las actuaciones a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que en fecha 18 de noviembre de 2019 emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Estrella Requena Farinos en representación de doña Teodora, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Valencia, la revocamos en el sentido de absolver a Teodora del delito de daños informáticos por el que fue condenada, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación, siempre que se funde en infracción de ley, en los términos del art. 849.1LEcrim, pudiendo en tal caso prepararse ante este mismo Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.

CUARTO.-Notificada esta última sentencia a las partes, la representación procesal de la mercantiL ESCRIBANO LEVANTE, SL, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso formalizado por la mercantiL ESCRIBANO LEVANTE, SL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estar ante una sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial, y al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el artículo 264.1.º del Código Penal, al disponer el fallo absolutorio de la acusada que los hechos cometidos por la misma y que han resultado probados, no revisten el carácter de grave tal y como se recoge y se exige en dicho artículo 264.1 del Código Penal.

SEXTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, Teodora, en su escrito de fecha 24 de septiembre de 2020 y el Ministerio Fiscal en escrito con fecha de entrada el 13 de octubre de 2020 solicitaron la inadmisión del recurso. Admitido a trámite el recurso, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 197 de la LOPJ se convocó Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso el día 3 de febrero de 2022, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados bajo la presidencia del primero de los indicados.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal n.º 18 de Valencia, en su Procedimiento Abreviado n.º 322/2018, dictó Sentencia el 11 de septiembre de 2019 en la que condenó a Teodora, como autora de un delito de daños del artículo 264.1 del Código Penal, a las penas de prisión por tiempo de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnizara a la mercantil Escribano Levante SL en la cantidad a la que ascienden las nóminas que percibió durante los cuatro meses que trabajó para dicha entidad, que se determinarán en ejecución de sentencia.

Contra la sentencia condenatoria la acusada interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, que fue estimado en sentencia, emitida por su Sección Quinta, de 18 de noviembre de 2019, en la que se acordó revocar la sentencia impugnada y absolver a Teodora del delito de daños informáticos del que venía acusada.

La sentencia de apelación es objeto del presente recurso de casación, interpuesto por la representación de la acusación particular ejercida por la entidad ' Escribano Levante SL'y fundamentado en un único motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 264.1 del Código Penal.

SEGUNDO.-El artículo 847.1.b de la LECRIM, a partir de la reforma introducida en la Ley Procesal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha venido a reconocer la posibilidad de interponer recurso de casación, en supuestos específicos, contra las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, o por las Audiencias Provinciales. Recoge el precepto la procedencia del recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con la sola excepción de aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

En interpretación del mencionado precepto, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, después sustentado en múltiples resoluciones de esta Sala (SSTS 324/2017, de 8 de mayo; 369/2017, de 22 de mayo; 342/2018, de 10 de julio; 670/2018, de 19 de diciembre; 691/2018, de 21 de diciembre; 217/2019, de 25 de abril o 238/2019, de 9 de mayo, entre muchas otras), establece que la vía casacional debe ser contemplada en sus propios términos, en el sentido que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2.°, 850, 851 y 852. De este modo, contempla que los recursos deberán respetar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, admitiéndose únicamente los recursos que presenten un interés casacional, entendiéndose que el interés existe: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

En el presente supuesto, los recurrentes sustentan que concurre un interés casacional por dos razones. En primer término, porque tanto la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal, como la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, invocan como fundamento de su posicionamiento la misma resolución, concretamente la Sentencia 23/2017, de 10 de enero, de la Sección 23.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. En segundo lugar, porque el precepto penal cuya aplicación se debate, el artículo 264 del Código Penal, fue objeto de modificación por LO 1/2015, de 30 de marzo.

Es evidente que el primero de sus alegatos no refleja la existencia de un interés casacional en los términos que se han expresado. Las consideraciones jurídicas divergentes que puedan tener dos órganos judiciales, aún cuando se sustenten en una diferente lectura de un mismo precedente jurisprudencial, no son llave para la admisión a trámite de un recurso de casación por indebida aplicación de preceptos penales sustantivos si no reflejan la existencia de una discrepancia interpretativa en segunda instancia. Es esa la coyuntura que justifica la intervención casacional nomofiláctica, esto es, como instrumento para esclarecer el sentido en que debe de ser interpretada la norma y garantizar con ello una aplicación unitaria del precepto sustantivo en todo el territorio nacional, circunstancia que no acontece en este supuesto, en los que la Audiencia Provincial de Valencia asume los postulados normativos que refleja la Audiencia capitalínea. No se trata por tanto de una tercera instancia orientada a juzgar un supuesto previamente sometido a la actividad jurisdiccional en primera y segunda instancia, ni siquiera por una clara discrepancia entre ellos. Es al órgano de apelación al que corresponde corregir las desviaciones de derecho sustantivo en las que pueda incurrir un órgano judicial de primera instancia y la intervención del Tribunal de Casación sólo se justifica por la alteridad de los criterios que rigen la corrección en los distintos territorios.

La segunda alegación de que el artículo 264 del Código Penal fue reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, tampoco habría de conducir necesariamente a la actuación de esta Sala. La ley no introdujo ninguna modificación sobre los elementos del tipo penal que generan la controversia (gravedad del hecho y de su resultado) y no puede apreciarse un interés casacional cuando, pese a la novedad de la norma, exista una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a una norma anterior de similar contenido. Sin embargo, el análisis de la cuestión se muestra oportuno en este supuesto por dos razones: a) la Sala sólo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los daños informáticos, salvo involuntaria omisión, en su STS 220/2020, de 22 de mayo y b) la nueva redacción del Código Penal ha introducido la hiperagravación específica de extrema gravedad de los hechos, lo que podría modular la acepción tradicionalmente asignada a la gravedad de la acción y del resultado, así como a la agravante específica de generar daños de especial gravedad.

TERCERO.-La sentencia de instancia declara probado que la acusada Teodora 'trabajó desde el 1-12-2015 hasta el 30-3-2016 como comercial teleoperadora para la zona de Portugal en la entidad Escribano Levante S.L. con CIF B96344791, dedicada a la venta mayorista a distribuidores del mercado tanto nacional como internacional de artículos informáticos e impresoras 3D, desempeñando sus funciones en la sede de la mercantil en Picanya'. Se declara también probado que el 29 de marzo de 2016, la mercantil informó a la acusada que prescindía de sus servicios por no alcanzar el objetivo de ventas, lo que determinó que al día siguiente, con la intención de perjudicar a la empresa, la acusada 'borró...todos los archivos relacionados con la actividad que había desempeñado en relación a la zona comercial de Portugal, de la que en dichos momentos era la única comercial encargada. En concreto eliminó las hojas excel, dos archivos outlook ... que contenían contactos vía email de clientes zona comercial Portugal y los datos almacenados en las cuentas de correo electrónico ... y el archivo excel ... en el que indicaba los datos de clientes y marcas de consumibles que más comercializan, tipo empresa, volumen y compra, marcas, proveedores con los que trabajan, descuentos, condiciones de portes y formas de pago'.

Por último, se declara también probado que ' A consecuencia de dicha conducta, la información que se disponía pasó de 778 mb ...a 78 mb, sufriendo la entidad Escribano Levante S. L. obvios perjuicios económicos y en el ámbito organizativo, y de prestigio al verse imposibilitada y dificultada para gestionar las ventas pendientes, así como el seguimiento y comunicación con los clientes del área de Portugal'.

La sentencia de instancia considera (FJ 2) que el delito de daños informáticos exige que tanto la acción típica, como el resultado derivado, sean graves. Haciendo referencia a la sentencia de la Sección 23.ª de la Audiencia Provincial de Madrid antes referenciada, recuerda un extracto de la misma que plasma que ' El resultado grave de los daños causados en los datos informáticos deberá ser estimado caso por caso atendiendo a criterios que permitan apreciar esa gravedad, criterios como puede ser la posibilidad o no de recuperar los datos informáticos, la pérdida definitiva de los mismos o la posibilidad de recuperación y, en este último caso, el coste económico de la reparación del daño causado, la complejidad técnica de los trabajos de recuperación, la duración de las tareas de recuperación, el valor del perjuicio causado al titular de los datos, bien como lucro cesante o como daño emergente'.

Con ello, el Juez o la Juez de lo penal (en modo alguno desvelado en la sentencia que dicta), concluye que la gravedad del resultado debe apreciarse en el caso enjuiciado, pues 'fueron borrados los archivos informáticos que contenían toda la información de las ventas, productos y clientes de la zona de Portugal, archivos que pertenecían a la mercantil Escribano Levante S.L. y que resultaban determinante para el ejercicio de su labor comercial en dicha zona, no habiendo podido ser recuperada la información al haber efectuado la acusada un borrado total o seguro que lo hace irreversible, y no existir copias de seguridad'.

Y añade también ' No habiéndose podido recuperar los datos borrados por la acusada, propiedad de la empresa, y no existiendo copia de seguridad de los mismos, se concluye la gravedad del resultado perjudicial ocasionado a la mercantil Escribano Levante S. L. por la acusada, más aun cuando se trata de una empresa de ventas por teleoperadores habiéndose producido un borrado de los datos de los clientes correspondientes a la zona de Portugal, zona de la que estaba a cargo la acusada, afirmando la testigo Camila, directora comercial de Escribano Levante S.L., que se vieron obligados a llevar a cabo un nuevo estudio de mercado de la zona de Portugal con el correspondiente retraso en el comercio y venta de sus productos y pérdida de clientes.

La gravedad de los resultados, con un barrido casi total de la información correspondiente a las ventas y clientes de la zona de Portugal, y la deliberada intencionalidad de la acusada en la producción de dichos daños, determinan la calificación de su acción como grave'.

Argumentos que llevan a la condena de la acusada como autora responsable del delito de daños informáticos del artículo 264 del Código Penal que ahora analizamos.

CUARTO.-La sentencia de apelación impugnada acepta los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con la expresión de estilo de 'en lo que no contradiga la presente sentencia'.

Pese a ello, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia revoca la sentencia impugnada y no lo hace por una discrepancia de las exigencias del tipo penal de daños informáticos, sino por un juicio discrepante sobre la subsunción de los hechos en los imprecisos contornos del elemento objetivo. La sentencia coincide en que el tipo penal exige de una gravedad en la acción y en el resultado. Asume que los datos fueron borrados y que eran irrecuperables (FJ 4.º), por lo que la empresa se vio obligada a llevar a cabo un nuevo estudio de mercado de la zona de Portugal. Pero asienta su absolución en que las consecuencias económicas del borrado no han sido cuantificadas ni de forma aproximada, lo que entiende particularmente relevante en consideración a que: a) se conservaron los datos de los clientes portugueses que habían efectivamente contratado con la mercantil perjudicada, los cuales habían sido comunicados al departamento de administración para servir y facturar los pedidos; b) no se había aportado ningún estudio económico sobre el coste de hacer un nuevo estudio de mercado y reconstruir una nueva base de datos y c) no constaba tampoco el lucro cesante o daño emergente de la destrucción. Con todo, la sentencia de apelación asume que la eliminación de los correos electrónicos y de la tabla de Excel, debió generar a la empresa una incomodidad, molestia o fastidio. Asume además que tuvo que tener repercusión en su relación con los clientes, generando un caos organizativo de forma temporal. Si bien, concluye que estas consecuencias no revisten la gravedad que exige el tipo penal.

QUINTO.- 5.1.El desarrollo de las nuevas tecnologías, basadas no sólo en la utilización de un conjunto de componentes que integran la parte material y la operatividad física de una computadora (hardware), sino en la utilización de datos y bases de datos que se someten a los componentes lógicos (software)necesarios para posibilitar o facilitar el desarrollo de determinadas tareas, ha supuesto una revolución en el funcionamiento de las sociedades modernas, particularmente de las sociedades más desarrolladas y no sólo respecto de actividades complejas sino, incluso, de las más frecuentes y cotidianas. El dato informático, los documentos electrónicos y los programas informáticos, configuran un sustrato físico intangible en torno al cual gira, en mayor o menor medida, la práctica totalidad de la actividad comercial, científica, sanitaria o administrativa actual, así como una parte muy significativa de los derechos individuales de los ciudadanos o de su actividad diaria, como la intimidad, las comunicaciones, la propiedad o su ideología y creencias. Cualquier faceta personal o colectiva en un mundo interconectado descansa hoy en la utilización de los datos digitales, de sus colecciones o de los programas informáticos que, sobre su base, operan en la gestión de cualquier interés o actividad. Lo que ha supuesto, con esta evolución y creciente relevancia, que hayan encontrado espacio nuevos fenómenos delictivos que son el resultado de un uso indebido de la tecnología y que se manifiestan, entre otras formas, mediante la realización de acciones exclusivamente dirigidas a impedir que el tenedor del elemento inmaterial que permite cada proceso digital pueda servirse de él y sufra con ello un perjuicio en cualquiera de sus intereses.

La importante difusión de los delitos informáticos ha conducido a una regulación nacional y supra estatal que tiene sus orígenes en el Convenio sobre Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 (BOE núm. 226, de 17 de noviembre de 2010), con el que se pretendió establecer una armonización entre las regulaciones penales de los Estados firmantes, reflejando su preámbulo que el Convenio ' resulta necesario para prevenir los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos, mediante la tipificación de esos actos, tal y como se definen en el presente Convenio, y la asunción de poderes suficientes para luchar de forma efectiva contra dichos delitos, facilitando su detección, investigación y sanción, tanto a nivel nacional como internacional, y estableciendo disposiciones que permitan una cooperación internacional rápida y fiable'.

El Convenio, ratificado por España el 3 de junio de 2010, contempló los daños informáticos en el artículo 1.b y en su artículo 4. El primer precepto fijaba el contenido semántico del término datos informáticos,entendiendo por tales como 'cualquier representación de hechos, información o conceptos de una forma que permita el tratamiento informático, incluido un programa diseñado para que un sistema informático ejecute una función', estableciendo su artículo 4.1 que cada Estado parte adoptaría las medidas legislativas para tipificar como delito en su derecho interno la comisión deliberada e ilegítima de actos que dañen, borren, deterioren, alteren o supriman datos informáticos, añadiendo el número 4.2 que 'Cualquier parte podrá reservarse el derecho a exigir que los actos definidos en el apartado 1 provoquen daños graves'.

Las previsiones del Convenio, suscrito por los Estados miembros de la Unión Europea además de otros países como Canadá, Sudáfrica, Japón o los Estados Unidos de América, fue recogido con posterioridad por la Decisión Marco 2005-222-JAI del Consejo de Europa de 24 de febrero de 2005, que consideró la necesidad de llegar a un enfoque común respecto de los elementos constitutivos de las infracciones penales, así como prever sanciones para reprimir de manera disuasoria y proporcional los ataques contra los sistemas de información, estableciendo en su artículo 4 que ' Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que el acto intencionado, cometido sin autorización, de borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos contenidos en un sistema de información sea sancionable como infracción penal, al menos en los casos que no sean de menor gravedad'.

En igual sentido, la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se sustituyó la Decisión Marco anteriormente referenciada, insistió en proclamardatos informáticos,toda representación de hechos, informaciones o conceptos de una forma que permite su tratamiento por un sistema de información, incluidos los programas que sirven para hacer que dicho sistema de información realice una función (art. 2.a), recogiéndose en su artículo 5 la obligación de los Estados miembros de adoptar '...las medidas necesarias para que borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos contenidos en un sistema de información, intencionalmente y sin autorización, sea sancionable como infracción penal, al menos en los casos que no sean de menor gravedad'.

5.2.Nuestro Código Penal, en su redacción original dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el delito de daños informáticos, al sancionar ' al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos'. Tipificación que fue modificada por la LO 5/2010 que, haciéndose eco de la posibilidad recogida en los instrumentos internacionales anteriormente expuestos, introdujeron la exigencia de una gravedad en la acción y en el resultado que, tras la reforma operada por LO 1/2015, el legislador aún mantiene con una redacción idéntica del tipo básico. Se sanciona así al que 'por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave'.

Como ya indicamos en nuestra Sentencia 220/2020, de 22 de mayo, no es fácil modular la gravedad de la acción cuando el tipo penal exige, además, de un resultado también grave. La taxatividad de la norma penal no sólo se resiente por la exigencia de que el comportamiento seagrave,sino por el requerimiento de que también se aprecie una gravedad en el resultado de la acción delictiva. Si la gravedadde una actuación delictiva es una conclusión que sólo puede alcanzarse a partir de la valoración que los jueces hagan de aspectos a veces singulares e irrepetibles del comportamiento, su definición es aún más compleja cuando la punibilidad de los hechos se hace depender de una doble gravedad, esto es, de una acción grave y de un resultado también grave, de suerte que resulta dificultoso delimitar donde termina la primera y empieza a medirse la segunda, o determinar la gravedad de una conducta sin introducir la dimensión del menoscabo que genera. Y lo es más aún cuando la imprecisa dimensión de la antijuridicidad de los hechos puede conducir a la apreciación de un subtipo agravado o de otro hiperagravado, pues el primero se hace depender que la conducta 'haya ocasionado daños de especial gravedad' (art. 264.2.2.ª) y el segundo de que los hechos 'hubieran resultado de extrema gravedad' (último párrafo del art. 264.2).

Pese a estas dificultades, concluimos que la gravedadde la acción no debe observarse a partir del mecanismo que se emplee para llevar a término la acción típica, pues el propio legislador plasma la punición de la conducta con independencia de cuál sea el medio que se emplee para borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles los datos informáticos, los programas informáticos o los documentos electrónicos ajenos, habiendo previsto como una agravación específica cuando el autor actúe por medio de programas informáticos concebidos o adaptados principalmente para cometer la acción, o cuando emplee para ello una contraseña, un código o un dato de acceso al sistema de información para cuyo uso no estuviera el sujeto activo legítimamente autorizado ( art. 264.2.5 terción con el artículo 264 ter del Código Penal).

La gravedad de la acción viene determinada por el daño funcional que el comportamiento genere, resultando atípicas todas aquellas actuaciones que, pese a satisfacer objetivamente alguna de las modalidades de obrar previstas en el tipo penal, resulten cualitativa o cuantitativamente irrelevantes para que el servicio o el sistema operen de manera rigurosa. Solo si la función digital deviene imposible o si se trastoca de manera relevante la utilidad o facilitación que introduce, la actuación dolosa de pervertir el sistema puede llegar a merecer el reproche penal.

En todo caso, la tipicidad exige además que la disfunción electrónica genere un resultado realmente gravoso para el titular de los instrumentos digitales. Nuestra sentencia anteriormente citada, atendiendo a que el supuesto que resolvíamos consistió en la eliminación de unos datos después recuperados de la ' papelera de reciclaje' y compartiendo la posición sustentada en la Circular de la Fiscalía General del Estado n.º 3/2017, proclamaba que la gravedad típica se alcanza cuando es imposible recuperar la operatividad del sistema o cuando su recomposición es difícilmente reversible sin notables esfuerzos de dedicación técnica y económica. Debe observarse que las unidades o procesos informáticos que aquí se protegen, son elementos intangibles que no siempre presentan un valor económico intrínseco, ni siquiera lo tienen por el valor estimado de una recuperación incierta. El borrado del histórico fotográfico digital que una persona acopia durante toda su vida o la pérdida de las pruebas de diagnóstico y evolución que conforman su largo historial médico, ni son susceptibles de valoración intrínseca, ni existe la posibilidad de cuantificar el coste del trabajo preciso para una recuperación imposible, lo que no impide apreciar la trascendencia del perjuicio y lo dañino del resultado.

5.3.Esta configuración del tipo penal analizado, conduce a la estimación del recurso de casación interpuesto, por contrariar la sentencia impugnada la doctrina de esta Sala.

El relato de hechos probados describe la sustancial gravedad de la acción realizada por la acusada, no sólo por la definitiva eliminación digital de los datos informáticos, sino porque su pérdida no fue susceptible de recuperación y hubo de reiterarse la actuación mercantil y administrativa que permitió su acumulación durante meses. Y aun cuando la sentencia impugnada objeta que los datos que se borraron fueron los correspondientes a los clientes que la empresa tenía en Portugal y que esos datos estaban replicados en el departamento de administración para suministrar y facturar los pedidos, ni puede eludirse que la recuperación suponía un esfuerzo de revisión de la facturación suficientemente intenso, ni puede ocultarse que el esfuerzo resulta en parte infructuoso a la vista del propio relato fáctico. Aun cuando la empresa pudiera rescatar y recomponer con esfuerzo la identidad, la dirección y los pedidos de los clientes de Portugal que contrataron durante el tiempo que la acusada trabajó en la empresa e incluso anteriormente, el relato fáctico describe una pérdida de información de mayor extensión. La sentencia observa que la acusada llevaba esa zona comercial de manera exclusiva, aun cuando subraya que en el pasado la había trabajado con otra empleada ya despedida. En todo caso, el relato histórico recoge que se borraron todos los contactos mantenidos vía email con los clientes de esa zona, así como un archivo Excel que recogía, además de la relación de todos clientes, el tipo de empresa que era, la clase y la marca de consumibles que más comercializaba cada uno, su volumen de compra, los proveedores con los que trabajaban, el descuento que se aplicaba a cada uno de ellos o las condiciones de los portes y de las formas de pago que tenían definidos. De ese modo, se describe que se borraron los correos electrónicos intercambiados con potenciales clientes que habían rechazado contratar, siendo que tales documentos permitían evaluar si persistía o no el interés comercial de insistir en otro momento o con otras condiciones. Y respecto de los clientes que habían materializado sus compras se perdieron definitivamente aspectos de relevante interés comercial, como los productos que más compraban, el tipo de descuento que se les aplicaba o las condiciones de pago que a cada uno se ofrecía. En concreto, se deja constancia de que estos archivos pasaron de ocupar 778 Mb a 78 Mb, esto es, soportaron un denso borrado de 700 Mb de información, que no pudo ser recuperada pese a los esfuerzos que se emplearon en ello.

De otro lado, también se describe la realidad de un grave resultado. El relato de hechos probados proclama que la actividad comercial de la entidad recurrente consiste en las ventas mayoristas a distribuidores del mercado nacional e internacional de artículos informáticos y proclama que la mercantil contrató a la acusada como teleoperadora para la zona de Portugal. Afirma que la acusada trabajó en esa actividad durante cuatro meses y que al momento de su despido no había otra empleada que se ocupara de esa zona territorial, perfilando la fundamentación que la actividad la había compartido durante tres meses con Caridad. Aun cuando la destrucción se hubiera limitado a los datos comerciales de este periodo (lo que debe presumirse en la medida en que la sentencia de instancia no aclara si los archivos borrados incluían la actividad comercial de anteriores empleadas), el Juzgador concluye que se causaron unos indudables perjuicios económicos, organizativos y reputacionales. Económicos, por declararse probado que se perdió el resultado del esfuerzo laboral retribuido de dos empleadas que trabajaron durante tres y cuatro meses respectivamente para ese mercado. Organizativos, por declararse también probado que la actuación destructiva de la acusada dificultó el seguimiento y la comunicación con los clientes del área de Portugal, por más que los listados de clientes pudieran recomponerse, no sin un indebido esfuerzo, inventariando la facturación de diario de todo ese periodo de tiempo. Reputacional, por estar probada la demora en la tramitación de las ventas ya efectuadas que proclama el Tribunal de instancia. Se plasma así la entidad de los perjuicios derivados de la acción delictiva, perfectamente adecuados a la intención de perjudicar que impulsó a la acusada y claramente acompasados con unos trastornos importantes en el devenir de una actividad empresarial que giraba en torno al contacto telefónico, por más que no exista una cuantificación económica del daño emergente o del lucro cesante que generaron.

El motivo debe estimarse.

SEXTO.-Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivoque, por infracción de ley e indebida aplicación del artículo 264.1 del Código Penal formuló la representación procesal de la mercantil ESCRIBANO LEVANTE, SL, en su recurso de casación. En consecuencia, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 18 de noviembre de 2019, en el Procedimiento Abreviado 1540/2019, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodora contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2019, en el Procedimiento Abreviado 322/2018, por el Juzgado de lo Penal n.º 18 de Valencia, en la que se condenaba a la Sra. Teodora como autora de un delito de daños informáticos.

Se declaran de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso formulado por la acusación particular, así como la devolución del importe del depósito legal si este se hubiese constituido.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Ángel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García