Sentencia Penal Nº 91/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 90/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000090/2022

NIG: 3801741220190001853

Resolución:Sentencia 000091/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000084/2021-00

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Gabriela; Procurador: AINHOA PEREZ GONZALEZ

Apelante: Mateo; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. D.ª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de noviembre de 2022.

Visto el recurso de apelación n.º 90/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado n.º 391/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Granadilla de Abona, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado n.º 84/2021 se dictó sentencia de fecha 18 de abril de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

1.ª a) Que debemos condenar y condenamos a D. Jose María, como autor de un delito agravado contra la salud pública por tráfico de drogas, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 700.000 euros, y pago de una décima parte de las costas del juicio; absolviéndole del delito de pertenencia a grupo criminal por el que había sido acusado.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

b) Que debemos condenar y condenamos a D. Mateo, como autor de un delito agravado contra la salud pública por tráfico de drogas, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 500.000 euros, y pago de una décima parte de las costas del juicio; absolviéndole del delito de pertenencia a grupo criminal por el que había sido acusado.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

c) Que debemos condenar y condenamos a D. Amador, como autor en graado de tentativa de un delito agravado contra la salud pública por tráfico de drogas, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, y pago de una décima parte de las costas del juicio; absolviéndole del delito de pertenencia a grupo criminal por el que había sido acusado.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

d) Que debemos condenar y condenamos a Dª. Gabriela, como cómplice de un delito agravado contra la salud pública por tráfico de drogas, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y pago de una décima parte de las costas del juicio; absolviéndole del delito de pertenencia a grupo criminal por el que había sido acusada.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

e) Que debemos absolver y absolvemos a Dª. Concepción del delito agravado contra la salud pública y del delito de pertenencia a grupo criminal por el que había sido acusada, sin imposición en materia de costas.

2º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el de los efectos intervenidos a los acusados Gabriela, Jose María, Amador y Mateo, , conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal para su ingreso en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Procédase a la devolución a D. Concepción de las cantidades en metálico intervenidas en la vivienda de Dª. Gabriela (6.020 euros y 59.400 dólares estadounidenses ).

3º.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 18 de abril de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:

1º.-El día 16 de mayo de 2019 se detectó por la Unidad de Análisis de Riesgos de la Aduana Fiscal de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid Adolfo Suárez en el almacén de la compañía Fedex un paquete postal procedente de Paysandú (Uruguay) con fecha de envío 8 de abril de 2019 y número NUM000 con destinataria ' Gabriela, CALLE000, n.º NUM001, puerta NUM002 de el Médano (Granadilla de Abona)' y con un peso de 13.800 gramos, siendo que fue interceptado porque al ser examinado por rayos se detectó la existencia de sustancia similar a sustancia estupefaciente, por lo que se procedió a su apertura e inspección física encontrando un doble fondo conteniendo tres paquetes, que contenían según la muestra que se extrajo punzando los paquetes sustancia que resultó positiva a cocaína.

Autorizada judicialmente mediante Auto de 18 de mayo de 2019 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Granadilla de Abona la correspondiente, recogida, apertura, intercambio de la sustancia por otra inocua y entrega controlada del paquete, el 27 de mayo de 2019 sobre las 15:59 el acusado Jose María, mayor de edad en cuanto nacido en Uruguay el día NUM003/1981, con NIE número NUM004 y sin antecedentes penales, recoge el paquete postal en el estación de servicios BP de la autopista TF-1, P.K 64, 9 dirección Sur de agente de la Guardia Civil, quien se hizo pasar por repartidor de la empresa Fedex, después de varios intentos los días anteriores de entrega a la destinataria inicial del paquete, la también acusada, Gabriela, mayor de edad en cuanto nacida en Argentina el día NUM005/1987, con DNI NUM006 y sin antecedentes penales.

Realizada judicialmente la apertura del paquete, el día 22 de mayo de de 2019, en el interior del mismo había una pieza de repuesto cilíndrica conteniendo en su interior 3 paquetes de plástico enrollados con un peso aproximado respectivamente de 1.835 gramos el rollo a, 1.842 gramos el rollo b y de 1.852 gramos el rollo c en cuyo interior se contenía la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína. En concreto contenía 4, 7865 kg de cocaína con una pureza del 71, 7 %.

Una vez recogido el paquete, Jose María, lo transporta en el vehículo propiedad de la también acusada Concepción, mayor de edad, en cuanto nacida en Uruguay el día NUM007/1961, con DNI NUM008 y sin antecedentes penales , automóvil marca Citröen modelo C2 con placa de matrícula ....RDH, hasta el barrio de DIRECCION000 en Arona, en concreto hasta el n.º NUM009 de la CALLE001, donde reside el también acusado Mateo, mayor de edad en cuanto nacido en Uruguay el día NUM010/1979, con NIE NUM011 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien recogió el paquete, en tanto que era la persona encargada de la custodia de la sustancia estupefaciente propiedad de las personas que hicieron el envío desde Uruguay, hasta su posterior distribución entre los consumidores.

En la gestión de dicha recepción de sustancias estupefacientes para su custodia y posterior distribución en el ilícito mercado de consumidores, los acusados Jose María y Mateo contaron con la participación de la acusada Gabriela, en cuanto que la misma, conociendo que el paquete contenía la sustancia estupefaciente cocaína, aceptó figurar como destinataria del mismo y puso al acusado Jose María en contacto con la empresa de correos.

Las acusadas Gabriela y Concepción, esta última también conocedora de la actividad ilícita de su entonces pareja Jose María, realizaron envíos de dinero a personas asentadas en Uruguay relacionadas con el envío de la sustancia estupefaciente, sin que se haya podido determinar la finalidad del envío de dichas remesas dinerarias.

De haberse conseguido el propósito de introducir en el ilícito mercado de consumidores de sustancias estupefacientes la cantidad de droga intervenida, se hubiera obtenido un ilícito beneficio de 284.096, 96 euros.

2.- Posteriormente, el día 3 de septiembre de 2019 se detectó la existencia de un nuevo paquete postal retenido por las autoridades de Menphis procedente de Uruguay con fecha de envío 29 de agosto de 2019 y número NUM012 con destinatario ' Jose María, CALLE002, Urb. DIRECCION001, puerta NUM013 de el Médano (Granadilla de Abona)' y con un peso de 11.000 gramos, siendo que fue interceptado porque según inspección existía alta probabilidad de que contuviera sustancia estupefaciente de la que causa grave daño a la salud, cocaína.

Autorizada judicialmente mediante Auto de 5 de septiembre de 2019 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Granadilla de Abona la correspondiente, recogida, apertura, intercambio de la sustancia por otra inocua y entrega controlada del paquete, el 17 de septiembre de 2019 sobre las 12:23 horas el acusado Jose María, recogió el paquete en la nave de la Empresa Correos Express sita en la calle Laura Grote de la Puerta en el polígono industrial de el Mayorazgo en Santa Cruz de Tenerife el paquete postal que llevó hasta su vivienda sita en la CALLE003 n.º NUM014 de el Parque de la Reina, con intención de repartir posteriormente la sustancia estupefaciente con el también acusado Amador, para su posterior distribución en la isla de Tenerife, entre los consumidores.

Realizada judicialmente la apertura del paquete, el día 16 de septiembre de 2019, en el interior del mismo había una pieza de repuesto cilíndrica conteniendo en su interior 4 paquetes con un peso total aproximado de 2.176 gramos en cuyo interior se contenía la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína. En concreto contenía 1, 1119 kg de cocaína con una pureza del 86, 3 % y 988 gramos de cocaína al 83, 9% de pureza.

De haberse conseguido el propósito de introducir en el ilícito mercado de consumidores de sustancias estupefacientes la cantidad de droga intervenida, se hubiera obtenido un ilícito beneficio de 124.906, 32 euros.

3º. Una comisión judicialmente autorizada realizó en la mañana del día 19 de septiembre de 2019 una entrada y registro en el domicilio de Jose María y de Concepción interviniéndose un teléfono móvil, dos pistolas detonadoras, dos copias de envío de dinero Western Union y un ordenador marca Acer.

Una comisión judicialmente autorizada realizó en la mañana del día 19 de septiembre de 2019 una entrada y registro en el domicilio de Gabriela, interviniéndose 6.020 euros, 59.400 dólares americanos, una báscula de precisión marca pocket scale, una minibascula de precisión marca mini scale, dos teléfonos móviles y 2 tarjetas SIM de movistar.

Una comisión judicialmente autorizada realizó en la mañana del día 19 de septiembre de 2019 una entrada y registro en el domicilio de Mateo, interviniéndose 2.250 euros, una báscula de precisión marca Tanita, un teléfono móvil y 11 bolsas y 4 tarros que contenían marihuana.

Una comisión judicialmente autorizada realizó en la mañana del día 19 de septiembre de 2019 una entrada y registro en el domicilio de Amador, interviniéndose 2.250 euros, una báscula de precisión marca tanita, un teléfono móvil y aproximadamente 6, 5 gramos de cocaína.

Los acusados ingresaron en prisión en virtud de autos de 21 de septiembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Granadilla de Abona posteriormente ratificados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Granadilla de Abona como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, siendo que en la actualidad únicamente continúa en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza el acusado Jose María.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por la representación procesal de la condenada doña Gabriela y por la representación procesal del condenado don Mateo , los cuales fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 6 de octubre de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al magistrado ponente Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de la misma fecha, se acordó señalar para el 2 de noviembre de 2022 a las 10:30 horas para la deliberación, votación y fallo el presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho; también los hechos probados y los fundamentos jurídicos en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona y falla.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Gabriela.

I. Primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 LECrim, error en la valoración de la prueba y quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

a) Se expone en el recurso que la incriminación se funda en el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas y que, en contra de lo que interpreta el tribunal, bien podría considerarse que tienen cabida en otro contexto o escenario, como que Gabriela pensara que los envíos contenían repuestos de vehículos. Se remite a la doctrina contenida en la STS 1480/2005, de 12 de diciembre cuando alude a aquellas manifestaciones que 'no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántico, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico, no pudiendo ir más allá de una simple y razonable sospecha de que aquella conocía el contenido de los envíos, no sirviendo por sí solas para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas'.

Niega valor incriminatorio al testimonio del agente de la guardia civil con TIP NUM015 en relación con el envío a Gabriela de un mensaje de texto con un número de teléfono de contacto que proporcionó a Jose María. Señala que era un número corporativo y que es normal que se lo facilitara a Jose María porque ella tenía que viajar a Uruguay y no podía recogerlo, sin que de ello se pueda inferir que tuviera conocimiento del contenido del envío.

Cuestiona, en el mismo sentido, la declaración del guardia civil con TIP NUM016 en relación con la llamada del 27/5/2019 a las 14:15:36 horas desde el número de Jose María al número de Correos Express en la que Jose María comenta al empleado de la compañía de paquetería que Gabriela llamó y le dijeron que con el número de envío y DNI podía recogerlo, facilitando su nombre y apellidos y DNI, lo que, a juicio de la recurrente, es también un modo de proceder absolutamente normal, sin que de ello se pueda deducir el conocimiento de la actividad ilícita de Jose María del contenido del paquete.

Añade que la declaración de Gabriela fue lógica, sincontradicciones ni ambigüedades, que 'aceptó que su padrastro Jose María pusiera a su nombre un envío de paquetería, pues al pedirlo le dijo que se trataba de recambio de camiones, ya que la vivienda de Jose María estaba con reformas y la señalización podía no ser la adecuada. Al dar Jose María sus datos como destinataria proporcionó un domicilio en el que ya no residía, sin saber la causa. Declaró igualmente que no recogió el paquete porque en esa fecha le coincidió con un viaja a Uruguay y que no había contestado las llamadas los días anteriores porque se encontraba desempeñando su actividad laboral. Tras percatarse de las llamadas perdidas se puso en contacto con la compañía y pregunta si había algo ilegal, y al decirla que no les indica que procederá a recoger el paquete otra persona. También manifestó que solo tras su detención se enteró de que el envío contenía sustancia estupefaciente. Admitió que envió la cantidad de 2.260,79 dólares a Uruguay porque le pidió el favor Jose María, no recordando el nombre del destinatario. En cuanto al segundo paquete, afirmó ser ajena por completo al mismo, y que solamente Jose María le comentó por teléfono que, dados los problemas anteriores, le ayudara a grabar un vídeo mientras procedía a su apertura, y que ella se lo desaconsejó'.

b) La sentencia de primera instancia, en lo que respecta a la recurrente, señala:

5º.- La acusada Gabriela manifestó en su declaración en el plenario que trabaja de camarera en un local, que no conoce a Amador y solo muy ligeramente a Mateo. Señala que es cierto que aceptó que su padrastro Jose María pusiera a su nombre un envió de paquetería, pues al pedirlo le dijo que se trataba de recambio de camiones. Al parecer la vivienda de Jose María estaba con reformas y la señalización podía no ser la adecuada. Al dar sus datos como destinataria proporcionó un domicilio en el que ya no residía, no sabe la causa. Señala que no lo recogió porque en esa fecha le coincidió con un viaje a Uruguay y que no había contestado las llamadas los días anteriores porque se encontraba desempeñando su actividad laboral. Tras percatarse de las llamadas perdidas se puso en contacto con la compañía y pregunta si había algo ilegal, y al decirla que no les indica que procederá a recoger el paquete otra persona. Solamente tras su detención se enteró de que el envío contenía sustancia estupefaciente. Admite que envío la cantidad de 2.260,79 dólares a Uruguay porque le pidió el favor Jose María, no recordando el nombre del destinatario. Ella personalmente llevó a Jose María al hospital tras la paliza sufrida. En cuanto al segundo paquete, afirmó ser ajena por completo al mismo, y que solamente Jose María le comentó por teléfono que, dados los problemas anteriores, le ayudara a grabar un vídeo mientras procedía a su apertura, y que ella se lo desaconsejó. Negó que en las conversaciones con Justiniano, su pareja, este le comentara que el cambio de la sustancia estupefaciente por harina lo hicieran en Uruguay. Finalmente, en cuanto a la diligencia de entrada y registro en su vivienda, aseguró que el dinero encontrado en la misma procedía de la venta de una finca adquirida por herencia y en un préstamo concedido a su hermano para obras de reforma de la casa.

Como se ha señalado, en su declaración en el acto del plenario el coacusado D. Jose María aseguró que en un primer momento quien debía recibir el paquete postal era su hijastra D.ª Gabriela, quien figuraba como destinataria del mismo y percibiría esa contraprestación de 5.000 euros que él mismo le entregaría, si bien finalmente D.ª Gabriela no quiso ir a recoger el paquete porque se fue de viaje a Uruguay. En su declaración el acusado ha afirmado tanto que la hija de su pareja conocía el envío de cocaína como que ignoraban el contenido del paquete hasta que él se lo reveló tras descubrir que no había sustancia estupefaciente, pues antes les había dicho que se trababa de recambios o repuestos para vehículos. Pidió a las acusadas Concepción y Gabriela que realizaran por él los envíos de dinero a ' Bicho' porque él no podía. Rechaza que ya a fecha de los hechos mantuviera vida marital con Concepción, limitándose a vivir en el mismo inmueble.

No puede otorgarse a la declaración del coacusado D. Jose María en el plenario valor incriminatorio respecto a esta acusada. Si bien es cierto, como se señaló que en algún momento de su deposición aseguró que su entonces hijastra era plenamente conocedora de la actividad de tráfico de sustancia estupefaciente, en otros pasajes de su intervención mencionó que tanto D.ª Concepción como su hijastra D.ª Gabriela no supieron que los paquetes recibidos contenían sustancia estupefaciente hasta el día previo a la detención de los coacusados. Además de esas vacilaciones insolubles, tanto en su declaración como en el ejercicio de su derecho a la última palabra el coacusado ha exteriorizado un vehemente sentimiento de animadversión hacia su expareja y a la hija de esta, a quienes reprochó haberle abandonado a partir de una fecha durante su estancia en prisión preventiva.

La prueba practicada permite sostener por un lado que Gabriela tenía indudablemente el conocimiento de la dedicación genérica al tráfico de sustancia estupefaciente por parte de su padrastro Jose María como que los dos envíos de paquetería formaban parte de esa actividad ilícita. En cuanto al segundo paquete, son reseñables las siguientes llamadas intervenidas:

- Llamada del 17/9/2019 a las 10:38:28 horas desde el N.º NUM017 de Jose María al N.º intervenido NUM018 de Gabriela, en la que aquel le dice a esta que se encuentra en Santa Cruz 'recogiendo eso'.

- Llamada del 17/9/2019 a las 12:48:42 horas desde el N.º NUM017 de Jose María al N.º intervenido NUM018 de Gabriela, en la que Jose María le dice a esta que ya están allí, que solo falta que lo bajen, que lo están descargando todo.

- Llamada del 5/9/2019 a las 14:06:14 horas desde el N.º NUM017 de Jose María al N.º intervenido NUM018 de Gabriela. Jose María la dice que ha quedado en el campo de fútbol de Buzonada y la pregunta si se puede acercar y grabar un vídeo mientras se lo entregan para asegurarse de que no pase lo de la última vez, respondiéndole ella que es un lío, y aun así parece que acepta.

Por tanto, la encartada era conocedora de que el paquete respecto del que aceptó figurar como destinataria contenía cocaína, así como de que dicha sustancia iba a ser destinada por su padrastro D. Jose María al tráfico, aun cuando ese conocimiento no se proyectara sobre la cantidad exacta de cocaína objeto de envío ni sobre los detalles de la operación en la que colaboró. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM015, en su condición de Jefe de la Unidad de Policía Judicial de la demarcación de Playa de las Américas, afirmó en el plenario que, al llegar el paquete postal intervenido, procedieron a llamar a la destinataria, la acusada Gabriela, quien no respondía, por lo que deciden enviarle un mensaje de texto con un número de teléfono de contacto que en realidad es un número corporativo, siendo evidente que Gabriela le proporciona tal número de teléfono a Jose María, pues es él quien llama a dicho número posteriormente. El Guardia Civil con TIP NUM016, Capitán Jefe del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA) coincidió en esta consideración. Hizo referencia a las conversaciones telefónicas entabladas entre los acusados Jose María y Gabriela en los que esta le manifiesta a aquel su imposibilidad de recoger el paquete dado que iba a viajar a Uruguay. Por otra parte, en la llamada del 27/5/2019 a las 14:15:36 horas desde el N.º intervenido NUM017 de Jose María al N.º 922200900 de Correos Expres, en la que Jose María comenta al empleado de la compañía de paquetería que Gabriela llamó y la dijeron que con el número de envío y DNI podía recogerlo, facilita su nombre y apellidos y DNI.

c) Conviene precisar que el recurso de apelación atribuye al tribunal de segunda instancia la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, extendiéndose su conocimiento a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (Vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005, rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación:

El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

d) Trasladando la citada doctrina al caso de autos, no apreciamos que el tribunal a quo haya incurrido en ningún error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada y plasmada en el relato de hechos probados se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en los fundamentos de la resolución recurrida, de la que hemos transcrito lo que atañe a la recurrente.

Descartado el valor incriminatorio de la declaración del coacusado -así lo enuncia la sentencia-, existen, sin embargo, indicios relevantes de culpabilidad contra la recurrente (válidos para enervar la presunción de inocencia, doctrina constante desde STC 174/1985), perfectamente explicitados por la Audiencia, tal como queda expuesto. Por más que se trate de argumentar en el recurso acerca del sentido ambiguo o equívoco de las conversaciones (apreciación, por lo demás, subjetiva e interesada), existen datos objetivos bastantes que avalan la interpretación del Tribunal de instancia, cuya resolución cumple sobradamente las exigencias constitucionales de motivación.

En efecto, además, del testimonio de los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario, debe tenerse en cuenta el hecho de que la recurrente facilitara un domicilio para el primer envío (un domicilio que ya no era el suyo, sin que explicara la razón de tal conducta); que resulta inconsistente la razón invocada para recibir ese primer paquete; que la secuencia de los hechos que constata la Guardia Civil es demostrativa de la colaboración y disposición de la recurrente para facilitar la recepción y entrega de ese envío y que, si no lo recibió ella, fue porque estaba de viaje, pero quedando claro que contribuyó de manera eficiente y a sabiendas para la entrega. Además, y en cuanto al segundo envío, en el que no figuraba como destinataria, consideramos que las conversaciones que Gabriela mantuvo con Jose María, aunque presentan un cierto nivel de ambigüedad, son demostrativas de su conocimiento y participación en el primer envío, es decir, la incriminan. De otro modo, tal como lógica y coherentemente razona la Audiencia, no se entienden los términos de la conversación mantenida el 5/9/2019 a las 14:06:14 horas desde el n.º NUM017 de Jose María al n.º intervenido NUM018 de Gabriela. Esta llamada, lejos de poder conceptuarse como críptica, resulta elocuente y, tal como sostiene la Audiencia, cuyo criterio compartimos, demuestra que Gabriela estaba al corriente de la actividad a la que se dedicaba Jose María, su padrastro, y de que los envíos contenían cocaína, aunque no fuera ella quien dirigiera ni controlara la operación e ignorara los detalles concretos de la misma.

e) Partiendo de las precedentes consideraciones, concluimos, por tanto, que existe una actividad de prueba suficiente para entender enervada la presunción de inocencia. Según constante jurisprudencia ( STS, nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia . A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.' Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

A la vista de lo expuesto en este apartado hemos de insistir, pues, en que ha existido actividad probatoria de cargo suficiente (declaración como testigos de los agentes actuantes, contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, interceptación de los envíos, y resultado de las entradas y registros); que dichas pruebas han sido obtenidas con todas las garantías, sin que se haya cuestionado en ningún momento la regularidad y licitud en su obtención; finalmente, que la sentencia de instancia satisface plenamente las exigencias constitucionales, sin que se haya acreditado por la recurrente la existencia de errores o inexactitudes en el relato de hechos probados que revistan significación suficiente para modificar el sentido del fallo, limitándose la impugnación a una discrepancia sobre la valoración o significación de los distintos elementos de prueba.

II. Segundo motivo. Al amparo del art. 790.2 LECrim, infracción por aplicación indebida del art. 29 CP y de la jurisprudencia a la que alude la sentencia.

La recurrente considera que no puede ser considerada cómplice del delito agravado contra la salud pública y que, por ello, la sentencia infringe el art. 29 CP.

Partiendo del relato de hechos probados, que permanece incólume tras el recurso, consideramos que la calificación jurídica que realiza la Audiencia es correcta porque, como queda expuesto, Gabriela aceptó figurar como destinataria del primer paquete y facilitó al coacusado Jose María el contacto necesario para que tuviera lugar la entrega material, conducta que no puede considerarse atípica o neutral, o de nulo aporte al plan criminal, aunque, ciertamente, no llega a la coautoría (esta última fue la tesis del Ministerio Fiscal).

Por el contrario, coincidimos con el Tribunal de instancia en que en el presente supuesto concurren las notas típicas de la complicidad. No se puede atribuir a Gabriela la condición de autora del plan delictivo porque no ha quedado acreditado que tuviera el control del mismo, siendo su papel secundario -facilitar la recepción de la droga-, con una colaboración relevante pero no esencial o imprescincible, por lo que debe descartarse también la figura de la cooperación necesaria (nos remitimos a la doctrina establecida en la STS 19-06-2020, nº 338/2020, rec. 4096/2018 y a las que en ella se citan). En definitiva, la calificación de la Audiencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial, que exige, desde la perspectiva positiva, que la aportación al hecho sea eficaz, y desde la negativa de que no dé lugar a coautoría ( STS 22-12-2015, nº 830/2015, rec. 10483/2015), notas que quedan patentes en el presente caso tal como resulta de la declaración de hechos probados.

SEGUNDO. Recurso de Mateo.

I. El primero de los motivos del recurso es el error en la valoración de la prueba.

Se cuestionan los siguientes aspectos de la sentencia:

Respecto a la entrega: se niega que Mateo recibiera la droga o fuera depositario de la misma porque ni fue receptor del paquete ni fue visto entrando y/o saliendo de la vivienda en que fue depositado el paquete. Señala que Jose María, el receptor del paquete, lo dejó en el vehículo, subió sin el paquete a la vivienda domicilio de Mateo (la número NUM019, en la que vivía desde junio de 2019), y después volvió a salir de la vivienda, llevando el paquete a la vivienda número NUM009. Se remite a las grabaciones de la vista y afirma que no existe prueba objetiva alguna que relacione al recurrente con la entrega de la droga por más que el fiscal intentara establecer la relación de Mateo con Jose María o se haya enfatizado el episodio de la pelea entre ambos que, afirma, no guarda relación con los hechos enjuiciados.

Respecto a la custodia: se niega que Mateo custodiara el paquete, porque no lo recogió y no consta que entrara en la vivienda del número NUM009 y ello pese a las vigilancias que practicó la Guardia Civil. Añade que entre Mateo y Jose María no hay llamadas telefónicas directas, ni 'frecuentación diaria'; no se encontró cocaína en su vivienda; tampoco cantidades de dinero importantes; que dio respuesta coherente respecto a la presencia de marihuana en su casa en cuanto consumidor habitual.

Respecto a la gestión de la recepción: se niega también que Mateo tuviera relación con la coacusada Gabriela en tal aspecto, afirmando que solo eran meros conocidos.

Respecto a las intervenciones telefónicas: se afirma que Mateo es el único de los acusados del que no constan intervenciones telefónicas que directamente lo relacionen con los hechos objeto del procedimiento; que fue identificado a través de una intervención telefónica en la que la madre de Mateo contestó a una llamada efectuada por Jose María en la que este ultimo preguntó por su hijo, conversación irrelevante. No se acepta la afirmación contenida en la sentencia acerca de la 'enorme dificultad en la investigación relativa al acusado Mateo, dadas las medidas de seguridad que escrupulosamente adopta'.

Respecto al testimonio de los agentes de la Guardia Civil. Se destaca el agente NUM015 confirmó que la entrada de registro en la vivienda numero NUM009 se hizo en septiembre, 'y que Mateo vivía allí; hecho esto, no desconocido a los juzgadores, porque hemos aclarado también durante las declaraciones del mismo Mateo, que efectivamente se mudó al número NUM009 pero solo a mitad de junio del 2019, además recalcamos en esta ocasión, que la única fotografía que consta es la realizada en la CALLE001, en la que se nota a mi mandante a lado de una furgoneta mudándose de una vivienda ( NUM019) a la otra ( NUM009).' Se cuestiona la afirmación del agente de que Mateo estaba en un escalón más alto de la organización en base a una conversación intervenida entre Jose María y Jesús Manuel en la que decían que Mateo necesitaba verlos, y por el tono de la conversación. También analiza y cuestiona el testimonio del agente que declaró presencialmente, concluyendo, en síntesis, que sus afirmaciones son meras conjeturas, al no haber presenciado ningún hechos que evidencie la participación de Mateo en los hechos.

b) La sentencia de instancia, en lo que respecta al recurrente, efectúa los siguientes pronunciamientos:

Respecto del encartado D. Mateo, la prueba de cargo para inculparle criminalmente viene constituida por la propia declaración del encausado, las declaraciones del resto de encartados, las declaraciones testificales acordadas a instancia de acusación pública y defensa, pericial documentada y documental obrante en autos.

El coencartado Mateo contestó en el acto del juicio oral solamente a las preguntas formuladas por su defensa, declarando que en el mes de mayo de 2019 residía en el número NUM019 de la CALLE001 de DIRECCION000 junto con su madre, mudándose en el mes de junio al número NUM009 de esa vía. Que conoce a Jose María por relación de amistad, de hacer cáncamos juntos, y el 27 de mayo de 2019 celebró en la casa el cumpleaños de su hijo, y Jose María se pasó por la vivienda para buscar un manojo de llaves que hacía un mes le había pedido que se lo guardara para no extraviarlo.

La defensa del acusado afirmó que desde el 27 de mayo hasta el 14 de junio de 2019 Mateo residió junto con su madre Margarita en la vivienda sita en el número NUM019 de la CALLE001, y así en las conversaciones trascritas al folio 647 del tomo II de la Pieza Primera se aprecia que comenta con Julián aspectos de esa mudanza al número NUM009 de esa misma vía. Respecto de los efectos intervenidos en la entrada y registro practicada ya en su nuevo domicilio adujo que no se halló cocaína sino solamente marihuana que el mismo cultivaba para su consumo diario de unos veinte gramos. El dinero encontrado en dólares se correspondía con una indemnización cobrada por un accidente de moto sufrido en el año 2016, tal y como se acredita con la carta de pago aportada. Señala igualmente que en ningún momento de las conversaciones telefónicas interceptadas el acusado Jose María involucra expresamente a Mateo en el operativo de tráfico de droga, sino que simplemente pregunta por un juego de llaves, el cual había pedido Jose María a Mateo que se lo guardase. Las tres únicas llamadas cruzadas entre Jose María y Mateo se refieren a cuestiones ajenas a un entorno delictivo, pues charlan sobre la reforma de una vivienda, sobre seguros y sobre una cuestión familiar. Afirma incluso que en ningún momento se escucha en las conversaciones trascritas el nombre de Mateo, presumiendo la fuerza actuante que los diversos interlocutores se refieren al acusado.

Por su parte, el coacusado D. Jose María rehusó identificar a la persona a la que debería entregar la sustancia estupefaciente contenida en el primer paquete interceptado y que efectivamente quedó en custodia del mismo tras su recepción por aquel.

Se aprecia, tal y como se manifiesta de manera genérica en los diferentes informes de inteligencia policial, ratificados por los agentes que los elaboraron, la enorme dificultad en la investigación relativa al acusado Mateo dada las medidas de seguridad que escrupulosamente adopta. Así, es cierto que las escasas conversaciones con el coacusado Jose María y en general en las llamadas realizadas o recibidas por Mateo que obran trascritas no se detecta ninguna referencia suficientemente clara o abierta a los negocios ilícitos. Parece, por tanto, que las comunicaciones necesarias con Jose María se realizaban a través de otros medios de más compleja interceptación, como las redes sociales, y en todo caso Jose María en diversas ocasiones intenta comunicarse con Mateo a través de Margarita, su madre y conviviente con él en su primer domicilio, Jesús Manuel, a su vez pareja de Gabriela, y de Julián, con quien pasó a compartir la vivienda sita en el número NUM009 de la CALLE001 a partir del mes de junio de 2019.

Sin embargo, cabe afirmar que las manifestaciones exculpatorias del encartado han quedado desvirtuadas por la prueba practicada en el plenario, debiendo considerarse que D. Mateo se encontraba involucrado en el envío de la sustancia estupefaciente contenida en el primer paquete remitido a D. Jose María, previéndose que la cocaína que contenía el mismo quedara en un inmueble a disposición de Mateo a fin de su ulterior distribución.

En primer lugar, debe afirmarse sin ápice de duda que D. Jose María depositó el paquete que previamente había recepcionado en un inmueble bajo el control de D. Mateo, el sito en el número NUM009 de la CALLE001 de la localidad de El Fraile. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM020, Cabo Primero de la Unidad de Policía Judicial de Playa de las Américas, participó en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado D. Mateo, el sito en el número NUM009 de la CALLE001 de la localidad de El Fraile, concretando que de las vigilancias precedentes efectuadas detectaron que el inmueble, con características de 'casa de okupas', constituía la morada del acusado D. Mateo y de otro varón. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM021 declaró que mediante las vigilancias efectuadas en días posteriores a la recepción del primer paquete comprobó que el acusado D. Mateo residía en el número NUM019 de la calle, pero que tenía acceso franco al número NUM009. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM022, integrado a fecha de los hechos en el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) intervino en el seguimiento al acusado D. Jose María tras la recepción del primer paquete, percibiendo personalmente que el mismo accedía primero al número NUM023 o NUM019, salía para llevar el paquete al número NUM009 y finalmente regresaba sin el paquete al primer inmueble, viéndole asomado en la azotea del número NUM019 de la CALLE001. En similares términos ratificó su intervención el agente de la Guardia Civil con TIP NUM024, igualmente integrado a fecha de los hechos en el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA). Tras ese dispositivo proceden a comprobar que el acusado Mateo estaba empadronado junto con su madre en el número NUM019 de la CALLE001. En el Informe de Evolución n.º 7, se transcribe el contenido de una llamada telefónica realizada a las 6:14:08 horas por Mateo desde su número de teléfono NUM025 al número de teléfono NUM026, en la que Mateo pide a su interlocutor, quien sería un suministrador de agua, agua para su casa, concretando que la misma se encuentra en la calle principal del Fraile a la altura del Dialprix y una panadería, se mete hacia dentro dos calles más, en la CALLE001, en el NUM027 piso.

Es cierto que, como afirmó la defensa, no se constató que D. Mateo acudiera en los días posteriores al inmueble ubicado en el número NUM009 de esa vía ni fue visto operando de alguna forma con el paquete depositado en dicha vivienda. Pero ha de tenerse en cuenta que inmediatamente o en todo caso muy poco tiempo después de la llegada de D. Jose María con el paquete se puso en evidencia que en realidad contenía una sustancia diferente a la estipulada, harina, y por consiguiente no tenía sentido que desplegase maniobra alguna relativa al trafico o distribución de una sustancia estupefaciente realmente inexistente. El tráfico de conversaciones telefónicas que sucede al día de recepción del paquete, 27 de mayo de 2019, demuestran la implicación del acusado Mateo. En la llamada, recogida en el folio 10 del Informe de Investigación n.º 2, realizada por Jose María desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono NUM028 del identificado como Jesús Manuel,' Bucanero', a las 01:44 horas del día 28 de mayo de 2019, Jose María le dice a este que tiene que ir para allá de parte de ' Birras', Jose María en tono de lamento dice ' Mi madre qué comida esta' y a continuación convienen en ir juntos. A las 20:22:25 horas de ese día vuelve a llamar Jose María desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono NUM028 del identificado como ' Bucanero', y Jose María le pregunta si está con 'aquel' por ahí. Al no comprenderle le aclara que si está con ' Birras', y ' Bucanero' responde que no. A las 20:32:57 horas de ese día 28 de mayo de 2019 llama Jose María desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono NUM029 del que era usuaria Margarita, ' Loba', quien se encontraría en el domicilio del número NUM019 de la CALLE001, preguntándole Jose María si está con 'aquel' ahí, respondiendo ella que 'no, Mateo está durmiendo'. Al día siguiente, el 29 de mayo de 2021, Jose María llama a las 19:42:07 horas desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono NUM029 del que era usuaria Margarita, ' Loba', quien se encontraría en el domicilio del número NUM019 de la CALLE001, y esta le dice a Jose María que espere 'porque no tengo las llaves, espera un poquito, Jose María'. De nuevo dos días después,el 31 de mayo, Jose María llama a las 13:51:19 horas desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono NUM029 del que era usuaria Margarita, ' Loba', quien se encontraría en el domicilio del número NUM019 de la CALLE001, pues Jose María la pregunta si está en casa y ella responde que sí, para a continuación pedirle Jose María que le tire 'las llaves'. Es decir, se infiere inequívocamente que las llaves para acceder a la vivienda sita en el número NUM009, y en la que se había depositado el paquete intervenido, se encontraban en el inmueble sito en el número NUM019 de esa vía, y que era por tanto Mateo quien controlaba el acceso, supeditándose a este Jose María y la madre del acusado.

A consecuencia del fracaso de la operación se genera una desconfianza entre los coacusados Jose María y Mateo. En la llamada interceptada el 16/6/2019 a las 16:45:40 desde el N.º NUM030, Jose María llama al N. NUM031 de Bicho', y Ernesto comenta a aquel que se siente ofendido por los comentarios de ' Mateo' respecto al estado del paquete, respondiéndole Jose María que cree en él y que le dijo a ' Mateo' que si tiene sospecha de algo van a partirle 'la puerta' a quien sea pero que Mateo va con él.

En un momento dado, como se infiere de las vigilancias y conversaciones telefónicas interceptadas a las que seguidamente se hará referencia, Ernesto indica a Jose María que tiene que vengarse de la supuesta traición de Mateo, y así Jose María concierta con otras dos personas dirigirse a la vivienda de Mateo portando una pistola.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM020 participó en el seguimiento efectuado el día 25 de junio de 2019, afirmando que observó que el acusado Jose María en compañía de dos personas conocidas policialmente por altercados, Urbano y Jose Antonio, salieron hacia las 12:00 horas en el vehículo Volskwagen Touran de color gris con matrícula ....HXX de la zona del Parque de la Reina hacia la localidad de El Fraile, siendo interceptados de manera aleatoria en una rotonda, la rotonda de El Palmar, por una patrulla de la Guardia Civil, ante lo cual el vehículo se dio a la fuga y el agente pudo observar que desde una ventanilla se arrojaba a la cuneta un objeto que él mismo recogió y resultó ser una pistola detonadora. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM020 intervino en esa diligencia de seguimiento.

Tal y como consta trascrito en el Informe de Investigación n.º 4, el día 24 de junio de 2019, Jose María llama a las 19:57:46 horas desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono NUM025, del que era usuario Mateo, y Jose María pregunta a Mateo a qué hora estará, contestándole este que a las ocho de la mañana 'ya está en casa haciendo cosas. Jose María le dice que irá y le llevará una pala y un cubo. A continuación, a las 19:59:59 horas de ese día 24 de junio, Jose María llama desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono NUM032 del que era usuario Urbano para decirle que ha hablado con el amigo y que está todo bien, que 'el trabajo se hace', que ese hombre a las ocho de la mañana estará allí porque quiere que le ayude a desmontar el techo.

El día 25 de junio de 2019, fecha en la que tienen lugar el traslado en el vehículo y huida relatado por los agentes, se suceden una serie de llamadas entre Jose María y Urbano, pareciendo referirse en lenguaje criptado a los problemas acaecidos con la furgoneta.

El posterior día 26 de junio de 2019, Jose María llama a las 20:22:07 horas desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono de Uruguay NUM033, del que era usuario Ernesto, ' Bicho', y Jose María le dice que le da vueltas a la cabeza todo el día, preguntándole su interlocutor si no 'agarraron al Birras'. Jose María responde que todavía no, que van a esperar una semana, porque se tuvieron que ir tras una persecución pero que no lo van a dejar pasar. Jose María le comenta que habló con el 'caporales' y se iban para allí, con la 'herramienta y todo' y les pasó 'eso'. A lo largo de la conversación Ernesto le dice que primero 'liquidan eso del amigo y del botija y que ya él le manda para Jose María las cosas'. Más adelante Ernesto le dice que lo que va a hacer es 'mandarle esas cositas' y que Jose María se las va a guardar y que después va a recibir dos más que también se los va a guardar, y que más tarde irá él y se encargaría 'del Birras'. En la misma conversación Jose María le dice a Ernesto que 'todo el mundo de Uruguay le dice que Birras se la hizo', pero que cuando lo mira a la cara no cree que se la hiciera, que no le saca el gesto, que su cabeza sigue pensando que no se la hizo. Bicho le responde que el propio Jose María sabe que se la hizo, replicando este que es verdad, pero que parte de su cabeza cree que no se la hizo.

Tal desencuentro entre Jose María y Mateo y el temor de aquel a posibles represalias por parte de este, se manifiesta también el día 7 de julio de 2019. Jose María llama a las 22:46:02 horas de ese día desde su número de teléfono NUM017 al número de teléfono NUM018, y del que era usuaria Gabriela, y Jose María le comenta que ese día ' Mateo de buen rollo le pidió unos cosos para hacer unas cosas, un trabajo, ¿tú entiendes?'. Jose María añade que él 'no duerme', que se queda con el 'coso', le confiesa que el 'sapo le dijo de un dron por encima de casa', respondiéndole Gabriela que Mateo 'con drones no va a ser, eso seguro', que esté tranquilo, que Mateo no va a ir al coso.

Por consiguiente, debe concluirse que existen elementos incriminatorios suficientes para entender que al menos el acusado Mateo había concertado en el seno del operativo de importación de la sustancia estupefaciente contenida en el primer paquete objeto de interceptación una vez que la misma, ya en la isla de Tenerife, fuera depositada en un inmueble cercano a su entonces vivienda del que tenía plena disposición.

En cuanto a la calificación de los hechos, la sentencia declara lo siguiente:

Han de darse por reproducidas las consideraciones efectuadas al calificar la conducta del coacusado Jose María. Mateo desplegó una conducta plenamente incardinable en el tipo penal en cuanto se implicó en la importación de la sustancia estupefaciente contenida en el primer paquete intervenido, concertándose ya en origen que la cocaína fuera depositada en un inmueble cercano a su entonces vivienda y del que tenía plena disposición.

c) A la vista de lo expuesto y partiendo de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico primero I c) y en el fundamento jurídico primero II a) de esta sentencia, que damos aquí por reproducidos, consideramos que en lo que respecta al recurrente, la Audiencia también ha valorado correcta y racionalmente las pruebas practicadas en el acto del plenario. Así resulta del análisis de la valoración que realiza el Tribunal de instancia de la declaración de Mateo en relación con la del resto de acusados, en especial la de Jose María; las testificales de los agentes actuantes; el contenido de las conversaciones intervenidas y el resultado de las entradas y registros.

Siendo cierto, tal como se expone en el recurso, que no existe constatación directa de que Mateo acudiera en los días posteriores a la vivienda del número NUM009 de la CALLE001, ha de tenerse en cuenta, como destaca la Audiencia, que muy poco tiempo después de que Jose María depositara en dicha vivienda el paquete, todos los implicados supieron que en vez de cocaína el envío contenía harina, por lo que ningún sentido tenía que Mateo realizase actuación alguna de tráfico o distribución.

Claramente incriminatorias en lo que respecta al recurrente resultan las conversaciones telefónicas del día 27 de mayo de 2019, es decir el día de la recepción del paquete y de ellas se infiere que Mateo tenía a su disposición las llaves de la vivienda del número NUM009, en la que se había depositado el paquete intervenido.

Otro de los indicios relevantes es la secuencia de llamadas y hechos constatados por la fuerza actuante en relación con Ernesto cuando indica a Jose María que tiene que vengarse de la supuesta traición de Mateo, y así Jose María concierta con otras dos personas dirigirse a la vivienda de Mateo portando una pistola

En suma, coincidimos con la apreciación de la Audiencia en el sentido de que existen elementos incriminatorios suficientes para entender que el recurrente estaba involucrado de la operación de importación de la cocaína interceptada en el envío del primer paquete, que fue depositada en la vivienda número NUM009, próxima a la que el ocupaba y de la que tenía plena disposición.

II. Segundo motivo: infracción del art. 24.1 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Se insiste en que no se ha desarrollado prueba de cargo, ni siquiera indiciaria, que acredite que Mateo fuese la persona encargada de custodiar la sustancia, ni que tuviese conocimiento de la existencia del paquete dentro de la vivienda NUM009, ni se le intervino droga, dinero o armas.

Cita varias sentencias en apoyo de su tesis: STS 300/2012 de 3 de mayo sobre la proscripción de la analogía in malam partem; sentencia 225/2021 de la Audiencia Provincial de Málaga, de 20 de mayo de 2021, sentencia 160/2007 de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 17 de diciembre de 2007; sentencia 137/2007 de la Audiencia Provincial de Madrid, fecha 13 de febrero de 2007; sentencia 81/2010 de Audiencia Provincial de Almería, de 8 de marzo, y sentencia 553/2019 del Tribunal Supremo de 12 noviembre.

Dando por reproducida la doctrina expuesta en el fundamento primero, I e) consideramos que también en el caso de este recurrente ha existido actividad probatoria de cargo suficiente (declaración de los acusados; testifical de los agentes actuantes, contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, interceptación de los envíos, y resultado de las entradas y registros); que dichas pruebas han sido obtenidas con todas las garantías, sin que se haya cuestionado en ningún momento la regularidad y licitud en su obtención; finalmente, que la sentencia de instancia satisface plenamente las exigencias constitucionales, sin que se haya acreditado por la recurrente la existencia de errores o inexactitudes en el relato de hechos probados que revistan significación suficiente para modificar el sentido del fallo, limitándose la impugnación, como en el recurso precedente, a una discrepancia sobre la valoración o significación de los distintos elementos de prueba.

TERCERO. De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Gabriela y Mateo contra la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado n.º 16/2022 declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.?