Sentencia Penal Nº 910/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 235/2006 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 235/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 30/06

SENTENCIA Nº 910/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dª. INMACULADA LOPEZ CANDELA

En Madrid, a 17 de Noviembre de 2006.

VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa 235/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, seguida por delito de robo, siendo apelante, el Ministerio Fiscal y Eusebio , representado por la procuradora Dª. Mª de los Ángeles Sánchez Fernández y defendido por el letrado D. Federico Pozas Madroñal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 2 de marzo de 2006, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo penal nº 26 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Eusebio , como autor responsable de una falta de hurto consumada, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal y de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de localización permanente de 5 días por la falta y a la pena de 5 meses de prisión por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

Procede acordar la entrega definitiva de las cartillas de ahorro sustraídas a su propietario.

No procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados en el presente procedimiento".

El relato de los HECHOS PROBADOS dice que: "El acusado Eusebio , nacido el 4-05-80, con ordinal de informática 1806835714 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 18-12-2001 por delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión, teniendo suspendida la pena desde el 23-01-2002; el día 19-01-2006, hacia las 10:00 horas, llevado por un ánimo de ilícito beneficio y aprovechando un descuido de su compañero de habitación Augusto que se encontraba durmiendo en el hostal sito en la calle Pez, le sustrajo dos libretas de ahorro de Caja Madrid y La Caixa de las cuentas nº NUM000 y NUM001 respectivamente, de las que Andrzej era titular. A continuación se dirigió con ellas al cajero de Caja Madrid de la C/ Cambronero donde utilizando el número secreto que su titular tenía anotado en un papel junto a la libreta intentó sacr dinero. El acusado no consiguió su propósito al ser sorprendido por la policía".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado y por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo nº 235/06 y se efectuó el señalamiento para la deliberación y fallo del recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Hechos

UNICO.- Se aceptan íntegramente los hechos contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado, por el cauce del error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, interesa su libre absolución y, en segundo lugar, la aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (S.T.C. 32/2000, 126/2000 y 17/2002 ).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo - aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no tienen transcripción en las actas del juicio y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado (S.T.C. 179/1990 ).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma (S.T.S. 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

SEGUNDO.- En este caso, el juzgador de instancia ha podido alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos en base a las declaraciones del perjudicado, Andrzj Domecki, y del agente de la policía nacional nº 86972, resaltando el primero como el acusado le cogió las cartillas y salió de la habitación, el acusado no tenía su consentimiento para utilizar las cartillas, añadiendo que no le facilitó las cartillas al acusado ni le dio el número pin.

Por su parte el agente de la policía nº 86972 manifestó que observaron al acusado que estaba en el cajero y cuando vió la presencia de la policía intentó huir, le dieron alcance y apreciaron que tenía dos cartillas y un papel con el código pin.

El apelante, por su parte se limita a efectuar su particular e interesada valoración de la prueba, con la pretensión de que se otorgue mayor credibilidad a su versión de los hechos que a la aportada por el perjudicado, función que le corresponde al juzgador de instancia que goza del privilegio de la inmediación.

En consecuencia, verificada la existencia de una prueba de cargo suficiente practicada con todas las garantías, y no apreciándose en modo alguno que se hayan infringido las reglas de la lógica y experiencia humana, el motivo debe desestimarse al considerarse correcta la calificación jurídica.

TERCERO.- Aduce el apelante, en segundo lugar, que los antecedentes penales se hallaban cancelados y, por ello, no se debió aplicar la agravante de reincidencia.

Examinada la hoja histórica penal del apelante se observa que fue condenado en sentencia firme de fecha 18-12-2001 a la pena de 2 años de prisión por un delito de robo con violencia, habiéndose concedido la suspensión de la condena en auto de fecha 23-01-2002 , por un periodo de tres años. El apelante volvió a delinquir el día 19-01-2006, cometiendo un delito de robo con fuerza en las cosas, por tanto no han transcurrido los plazos exigidos por el art. 136.2 del Código Penal que, al tratarse de una pena menos grave, es de tres años.

Este plazo de tres años se debe computar, a tenor del art. 136.3, a partir del día 24-01-2004 , por consiguiente desde esta fecha hasta el día 19-01-2006, en que volvió a delinquir no han transcurrido el plazo de los tres años. Por ello la agravante de reincidencia ha sido aplicada correctamente.

El recurso, por consecuencia debe desestimarse.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal considera que se ha infringido el art. 89.1 del Código Penal dado que se debió acordar la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional.

Así la S.T.S. 8-07-2004 , argumenta al respecto que "Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona - sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado. Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así:

a) La sentencia de 18 de febrero de 1991 -caso Moustaquim vs. Bélgica- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.

b) La sentencia de 24 de enero de 1993 -caso Boncheski vs. Francia- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa.

c) La sentencia de 26 de abril de 1997 - caso Mehemin vs. Francia- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia -casado con francesa-, y la relativa gravedad del delito cometido -tráfico de drogas-; la reciente STEDH de 10 de abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella sentencia.

d) La sentencia de 21 de octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la sentencia de 19 de febrero de 1998 -Dallia vs. Francia- ó la de 8 de diciembre de 1998 .

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 99/85 de 3 de Septiembre, 242/94 y 203/97 -, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones -tal vez la esencial- es "vivir juntos" -SSTEDH de 24 de marzo de 1988, Losen vs Suecia, de 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprenscindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad".

Estos criterios también han sido recogidos en la S.T.S. de 8-07-2005 .

En este caso, aunque la naturaleza del delito que se le imputa al acusado, robo con fuerza, en grado de tentativa no permite sostener razonablemente que justifique la no expulsión, dado que no se aprecia una especial gravedad, sin embargo, el acusado no compareció al acto del juicio oral, limitándose su intervención a hacer uso de la última palabra, lo cual ha impedido analizar y debatir las demás circunstancias exigidas por la citada jurisprudencia.

Por tanto, la Sala no encuentra motivos para llegar a un criterio distinto al seguido por el juzgador de instancia, aunque dicha decisión carece, actualmente, de relevancia práctica dado que el juzgado "a quo" en auto de 6-07-2006 autorizó la salida de España de Amed El Magoussi para su expulsión del territorio nacional.

El recurso, pro ello, debe desestimarse.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 239 y SS de la L.E.Crim .

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Sánchez Fernández en representación de Eusebio , contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el Juicio Oral 30/06 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.